【直击现场】

        2013年8月1日上午9时30分，上海市高级人民法院第12法庭内座无虚席，这里正在进行北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称“锐邦公司”）与强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（两家公司以下简称为“强生公司”）纵向垄断协议纠纷案的终审宣判。上海高院撤销了原审判决，二审判决被上诉人强生公司应在判决生效之日起十日内赔偿上诉人锐邦公司经济损失人民币53万元，驳回锐邦公司的其余诉讼请求。

        至此，这起受到国内外学界、业界高度关注的垄断案在历经两级法院长达3年时间的审理之后，终于尘埃落定。在中国《反垄断法》实施五周年之际，此案成为中国历史上第一起原告胜诉的生效判决，这也预示着今后垄断纠纷中处于相对弱势的原告方，只要举证充分，就能依法受到法律的保护。

        正在参加“第二届中国竞争政策论坛”的国内知名反垄断法专家、国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经贸大学竞争法中心主任黄勇教授在获悉此案判决内容后表示：“这是具有历史里程碑意义的判决，44000余字的判决书，过半篇幅的精辟说理论证，表明了继美国、欧盟之后，中国法院在审理反垄断法案件方面不仅具备了足够的专业能力，而且已经发展出了具有自身特色的审判理念。”

【基本案情】

        锐邦公司是强生公司医用缝线、吻合器等医疗器械产品的经销商，与强生公司有着长达15年的经销合作关系，经销合同每年一签。

        2008年1月，强生公司与锐邦公司签订《2008年经销合同》（以下简称《经销合同》）及附件，约定锐邦公司在强生公司指定的相关区域销售爱惜康缝线部门的产品，在此期间，锐邦公司不得以低于强生公司规定的价格销售产品。

        当年3月，锐邦公司在北京大学人民医院举行的强生医用缝线销售招标中以最低报价中标。4月，强生公司人员对锐邦公司的低价竞标行为提出警告。7月，强生公司以锐邦公司私自降价为由取消其在阜外医院、整形医院的经销权。8月15日起，强生公司不再接受锐邦公司医用缝线产品订单。9月，强生公司完全停止了缝线产品、吻合器产品的供货。2009年，强生公司不再与锐邦公司续签经销合同。2009年以后强生公司修改经销协议，放弃了一直以来的最低转售价格限制。在锐邦公司与强生公司合作的15年间，涉案的医用缝线产品价格基本不变。

        2010年8月11日，锐邦公司诉至法院，要求强生公司赔偿因执行该垄断协议对锐邦公司低价竞标行为进行处罚而给其造成的经济损失1400余万元。

        2012年5月18日，一审法院作出判决，认为锐邦公司举证不足，不能证明此案所涉限制最低转售价格协议造成了“排除、限制市场竞争”的危害，不能认定其构成《反垄断法》所规定的垄断协议，故判决驳回其诉请。

        锐邦公司不服，于2012年5月28日提起上诉，上海高院先后三次开庭审理，锐邦公司和强生公司在法庭上展开了新一轮的唇枪舌剑，并分别委托了对外经济贸易大学教授龚炯、上海财经大学教授谭国富两位国内知名经济学家向法庭提供专家意见。这场诉讼受到国内外业内人士的高度关注，被称作“中国首例纵向垄断案”。

【六大激辩焦点】

        ①本案是否适用《反垄断法》？

        锐邦公司：本案中强生公司的垄断行为从2008年1月一直延续到2008年8月1日《反垄断法》实施之后，应适用《反垄断法》。

        强生公司：本案所涉经销合同订立在《反垄断法》实施之前，强生公司针对锐邦公司违约行为所采取的行动亦发生在《反垄断法》实施之前，所以不应适用《反垄断法》。

        上海高院：应适用《反垄断法》。《经销合同》虽在2008年1月签订，但其有效期一直延续到当年12月31日。在2008年8月1日《反垄断法》实施后，强生公司与经销商一直履行该合同，故本案应当适用《反垄断法》。

        ②锐邦公司是否具备原告主体资格？

        锐邦公司：锐邦公司因被告的垄断行为受到损害，具备本案原告主体资格。

        强生公司：本案被控垄断行为是锐邦公司与强生公司之间达成的垄断协议，由当事人双方共同签订和执行，锐邦公司本身作为垄断行为的直接参与者和实施者，无资格提起本案诉讼。

        上海高院：锐邦公司是本案诉讼的适格原告。首先，垄断协议的当事人既可能是垄断行为的参与者、实施者，又可能是垄断协议的受害者，故锐邦公司属于《反垄断法》规定的因垄断行为遭受损失的主体范围。其次，垄断协议的当事人可能只是被动接受垄断协议而不是垄断行为的实施者，应当准许当事人就合同内容是否违反《反垄断法》提起诉讼，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》也直接确定了各类合同当事人针对合同条款提起反垄断诉讼的依据。

        ③垄断协议是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件？

        锐邦公司：协议里只要有《反垄断法》第十四条所规定的限制转售价格条款，即构成垄断协议，并应认定为违法，不需要另外证明存在排除、限制竞争效果。

        强生公司：《反垄断法》并没有规定经营者与交易相对人达成限定最低转售价格的协议就是垄断协议，《反垄断法》所要禁止的是具有排除、限制竞争效果的限制转售价格协议。

        上海高院：《反垄断法》第十四条所规定的限制最低转售价格协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为垄断协议。无论是根据《反垄断法》的立法技术作体系解释，还是依据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的相关规定，纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

        ④如何分配双方当事人对排除、限制竞争效果的举证责任？

        锐邦公司：最高法院的相关司法解释规定，在横向垄断协议纠纷案件中，被诉签订横向垄断协议的当事人应举证证明涉案协议不具有排除、限制竞争效果。照此类推，在纵向垄断协议中，协议条款制定方对此须承担举证责任。所以，本案中应由强生公司承担证明涉案协议不存在排除、限制竞争效果的责任。

        强生公司：民事诉讼法确定“谁主张、谁举证”原则，依据该原则只有在法律明确规定情况下才适用举证责任倒置。《反垄断法》对纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争效果没有规定举证责任倒置，因此应由锐邦公司承担证明涉案协议具有排除、限制竞争效果的责任。

        上海高院：最高法院的司法解释对横向协议的举证责任分配规定不能类推适用于纵向协议。在没有法律法规和司法解释明确规定的情形下，应当遵循“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，由原告对本案所涉限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任。

        ⑤本案涉及的限制最低转售价格协议是否构成垄断协议？

        锐邦公司：强生公司以合同条款限定锐邦公司不能低于约定的最低转售价格向第三人转售产品，还对其低价转售行为采取警告、中止或者终止合同等间接方法，胁迫和威胁锐邦公司维持最低转售价格，采用电子商务系统进一步实施价格监督，达到有效实施转售价格限制的目的。强生公司的行为扭曲了市场竞争机制，既限制了品牌内竞争，又限制了品牌间的竞争，使北京地区强生缝线产品价格维持一个很高的水平，严重损害了消费者（患者）利益，故所涉协议构成《反垄断法》所规定的垄断协议。

        强生公司：本案所涉医用缝线产品在中国大陆市场充分开放，不同品牌产品竞争非常激烈，而且不断有新的品牌和经营者进入此市场。医院拥有很强的买方势力，对不同品牌产品的选择和价格有最终决定权，强生公司的价格限制条款不会对其他品牌产品价格产生影响。另一方面，多年来强生公司不断推出新的医用缝线产品，其与经销商之间订立的限制转售价格协议可以推进强生品牌内部经销商的非价格竞争，如产品推广、售后服务、品牌维系、诚信守约等，所以不构成垄断协议。

        上海高院：对限制最低转售价格协议的经济效果，可以从以下四方面分析评价，包括相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四个重要因素。

        医用缝线市场竞争不充分，强生公司具有很强的市场地位，其限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争，其限制竞争效果很明显，而促进竞争效果不明显。所以，本案涉及的限制最低转售价格协议构成垄断协议。

         ⑥锐邦公司的损失赔偿如何计算？

        锐邦公司：强生公司对锐邦公司进行处罚，包括扣除保证金，取消其在阜外医院、整形医院的经销资格，直至完全取消其经销强生产品资格，导致锐邦公司高价进货、库存积压、人员遣散支出、2008、2009年预期利润损失及15年宣传推广费用等诸多损失，这些损失均源起于强生公司违法实施转售价格限制，属于反垄断意义上的损失，强生公司应予赔偿。

        强生公司：强生公司未实施垄断行为，不应承担赔偿责任，且锐邦公司主张的经济损失是基于合同法请求的损失赔偿，不是基于反垄断法请求的损失赔偿，不能在反垄断诉讼中获得支持，请求法院驳回锐邦公司全部诉请。

        上海高院：锐邦公司所主张的缝线产品利润损失赔偿在反垄断法上具有请求依据，但不能依据合同法规则计算损失赔偿额，而仅能主张正常利润水平的利润损失。锐邦公司的具体计算方法既有合理之处，又有依据不足之处。法院综合考虑同行业其他品牌售价、上诉人应承担税负等因素后，酌定锐邦公司可以获得支持的2008年缝线产品利润损失为53万元。至于上诉人所主张其他损失赔偿，因与本案垄断行为没有直接关系而缺乏事实与法律依据，法院不予支持。

【经济学家的“15年”之争】

        值得一提的是，在这宗广受关注的纵向垄断协议纠纷案中，双方当事人都邀请了经济学专家为自己出庭或提交书面意见，这场垄断诉讼因为有了专家的参与而更显专业。记者注意到，出具专家意见的龚炯和谭国富均采用了经济学上的“合理分析方法”。以下摘录两位专家在有关“强生公司涉案产品在15年间价格基本不变”方面的不同解释：

        对外经济贸易大学教授龚炯——强生缝线产品在中国市场15年价格基本不变，系强生公司对其缝线产品采取跨期价格歧视策略的结果。即，有市场势力的生产商通过在不同时间确定不同的价格来将消费者分成具有不同需求函数的不同组合，通过初期向消费者索取高价，让那些购买力强的消费者首先消费，随后沿需求曲线逐渐降价，以吸引大众消费。生产商早期靠单笔高价交易获得高额利润，后期靠交易规模扩大来获取利润。强生公司缝线产品早期作为手术的高档用品，只在一线城市的主要医院销售，目前则广泛应用于各级医院，门诊也开始使用。强生公司在缝线产品上的限制转售价格行为，导致了产品价格被人为提高，损害了消费者的利益，社会总福利遭受无谓损失。

        上海财经大学教授谭国富——强生公司缝线产品的绝对价格在15年中保持基本不变，并不能因此证明强生公司采取“跨期价格歧视”的定价策略，考虑通货膨胀因素，其相对价格一直在下降。缝线产品的价格没有因限制转售价格而导致上升，所以不能认为限制最低转售价格的行为减少了社会总福利。

【连线法官】

专家出庭的做法值得肯定

《反垄断法》重在维护消费者利益和社会公共利益

        针对两位经济学专家的不同解释，记者采访了本案审判长、上海高院知识产权庭副庭长丁文联。他表示，专家出庭的做法在垄断案中很有必要，法院也充分考虑了两位专家的意见。合议庭最后认为，尽管如强生公司所述，医用缝线产品市场不断有新品牌加入，但强生公司可以以15年不变的价格从容应对竞争，充分说明强生公司对其缝线产品具有很强的定价能力，涉案产品缺乏需求弹性又更加巩固了强生公司的定价能力。这一点，对于法院综合考量“相关市场竞争是否充分”和“强生公司在相关市场是否具有很强市场地位”两项因素均非常重要。

        丁文联同时指出，本案的判决充分体现了《反垄断法》的立法目的，尤其是在维护患者作为消费者的利益以及全社会的公共利益方面。《反垄断法》第一章第一条规定，为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

【专家视野】

创设具有中国特色的分析方法，难能可贵

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经贸大学竞争法中心主任 黄勇

        我国《反垄断法》实施以来，有关反价格垄断的理论研究不断深入，锐邦公司与强生公司签订的协议是典型的纵向垄断协议，在学界被称为转售价格维持（RPM），目前，世界各主要经济体的反垄断执法和司法实践已经开始重新审视对涉及RPM案件的分析方法问题。

        1911年，美国联邦最高法院通过“Miles制药公司案”确立了对RPM协议适用“本身违法原则”的判断方法。2007年，“丽晶案”的裁决又标志着美国开始以“合理原则”为出发点，分析最低限价或固定价格的RPM协议是否违法。与此同时，欧盟则与美国的做法不同，欧盟对纵向垄断协议采取“原则禁止，个案豁免”的方式。

        我很高兴地发现，上海高院在审理锐邦公司与强生公司一案中充分借鉴和参考了美国、欧盟等国家的司法实践，并结合我国国情，提出了依据“相关市场”、“市场地位”、“行为动机”、“竞争效果”四要素进行考量的分析方法，同时还提出了一些具体判断因素。这些分析方法和判断因素的设计，一方面保护价格竞争以维持市场活力，另一方面也不妨碍企业正常的商业选择。从专业的角度说，采用哪一种方法来对待RPM，是与社会经济发展状况、反垄断经济学和反垄断法律发展状况以及执法机构和执法人员的精准业务水平密不可分，上海高院对此作出了有益的创新，难能可贵。

明确规则，推动《反垄断法》的进一步实施

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学法学院教授、博士生导师、副院长，竞争法律与政策研究中心主任  王先林

        这起垄断案最重要的意义在于其专业性和开创性。我注意到，上海高院的二审判决在限制最低转售价格协议构成垄断协议的法律要件、举证责任、分析方法等方面都做了开创性探索，说理非常透彻，这不仅对今后其他法院乃至行政执法机关理解、适用《反垄断法》的相关条文具有参考和示范作用，同时也对经营者明确限制最低转售价格行为的合法界限、增强对其相关经营行为合法性的合理预期以及加强反垄断的合规管理都有积极意义。

        比如，在举证责任分配方面，上海高院明确了涉及限制最低转售价格垄断纠纷案件中的举证责任，也就是，现有法律和司法解释并没有明确规定纵向垄断纠纷的特定举证责任，所以应当适用“谁主张谁举证”的一般原则，同时上海高院考虑到了这类案件中双方当事人信息不对称的实际情况，所以确定上诉人锐邦公司在相关市场竞争不充分、强生公司强势地位、强生公司行为动机、本案限制最低价格对市场竞争造成不利影响等方面提交证据后，被上诉人强生公司须举证反驳。我认为，这是个很好的判决思路，法院在现有法律规定的情况下合理确定了双方的举证负担。

        我个人建议，由于反垄断诉讼中有很多问题需要进一步明确，因此这方面的司法解释工作需要继续进行。同时，在最高法院已经开展的案例指导工作中，也要关注和适时启动反垄断方面的案例指导，这样可以更好地帮助各地法院反垄断案件的正确审理。

【相关链接】

上海法院受理审结的垄断纠纷案及特点
    
 

        2008年8月1日《反垄断法》实施以来，除本例锐邦公司与强生公司的纵向垄断纠纷案外，上海法院还受理并审结了3起垄断纠纷案件，它们分别是：

        北京书生电子技术有限公司与上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司滥用市场支配地位纠纷案。该案中，两名网络小说创作者在原告网站上发表小说《星辰变后传》，被告向两名作者发出警告，称其侵犯了被告对《星辰变》享有的著作权，要求两作者停止为原告网站继续创作《星辰变后传》并赔礼道歉，两作者遵照办理。原告遂指控被告滥用其在网络文学市场的支配地位，诉请被告删除两作者的致歉并向原告致歉。上海市一中院一审认为，原告证据不足以证明被告具有市场支配地位，同时被告向两作者发出警告具有合理理由，不构成滥用市场支配地位，遂驳回原告诉请，后上海高级二审维持原判。

        叶剑诉深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案。原告叶剑向上海市二中院提起诉讼，称其系腾讯QQ即时通讯软件的用户，同时在自己的电脑上也装有360软件。2010年11月其发现在腾讯QQ软件页面上出现了被告发布的公开声明：“在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”。原告认为，被告拒绝为使用360安全软件的用户提供腾讯QQ软件服务的行为，属于滥用市场支配地位的行为，请求判令被告立即停止实施该行为。该案后经法院主持调解，双方调解结案。

        上海元开投资管理有限公司嘉廷大酒店诉中国联合网络通信有限公司上海市分公司、上海睿凝信息技术有限公司滥用市场支配地位纠纷案。原告向上海市二中院提起诉讼，称其于2007年开业时与中国网通（集团）公司上海分公司签订固话语音业务以及宽带套餐业务的销售合同，原告承诺使用固话及宽带服务不得少于8年，2010年此合同业务收费主体变更为被告。在市场收费标准已远远低于该合同收费标准情况下，原告多次向被告提出降低资费标准遭拒，遂提出解除合同亦遭被告拒绝。原告指控被告滥用其在固定电话市场、宽带服务市场的市场支配地位，实施垄断高价行为、搭售行为、区别定价行为，诉请判令解除合同并要求被告退还原告预付费用。后该案经双方自愿和解，法院准许原告撤回其诉讼请求。

        上海法院审理的垄断纠纷案呈现四大特点：

        第一，从类型来看，涉及滥用市场支配地位居多，说明社会公众感觉滥用市场支配地位行为在经济生活中表现比较突出；

        第二，从起诉人身份来看，起诉人多为公司企业，比较符合反垄断民事诉讼的特点与需要；

        第三，从涉及行业来看，案件分布于医疗器械业、电信业、互联网行业，表明目前反垄断民事诉讼在新兴行业居多；

        第四，从案件处理结果来看，1起原告胜诉，1起原告败诉， 2起案件和解，说明反垄断法促进市场竞争的价值功能得以发挥，反垄断民事诉讼对纠正垄断行为、督促企业遵守反垄断法合法规范经营具有积极意义。

【名词解释】

        ●最低转售价格限制

        《反垄断法》第十四条第一款第二项所规定经营者与交易相对人达成“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议。通常是指生产商限定经销商必须在一定的价格水准之上销售商品。

        ● 纵向垄断协议

        是指在上下游、不具有直接竞争关系的经营者与交易相对人之间达成的排除、限制竞争的协议。依据《反垄断法》第十四条规定，包括固定转售价格、限制最低转售价格行为，还包括国务院反垄断执法机构认定的其他构成纵向垄断协议的行为。

        ● 横向垄断协议

        是指处于同一生产经营环节、具有直接竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议。依据《反垄断法》第十三条规定，包括固定或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联合抵制交易等行为，还包括国务院反垄断执法机构认定的其他构成横向垄断协议的行为。

【反垄断大事记】

国家工商总局：

        2013年7月对比利时优时比进行合规调查；

        2013年7月对利乐公司涉嫌滥用市场支配地位行为进行反垄断调查；

        据统计，去年以来国家工商总局共授权13个省级工商局对23起涉嫌垄断案件进行查处，其中12起案件已经作出处罚决定。

国家发改委：

        2013年7月上海黄金饰品行业协会及老凤祥等相关金店遭反垄断调查；
       

        2013年7月葛兰素史克等60家国内、跨国药企接受成本调查；

        2013年7月多美滋、惠氏、合生元等国内外奶粉商接受反垄断调查；

        2013年2月茅台、五粮液遭反垄断罚款4.49亿；
       

        2013年1月三星等六家境外企业因液晶面板价格垄断被罚3.53亿；

        2011年11月山东两家涉嫌垄断医药企业被罚700万；
       

        2011年11月对中国电信与中国联通进行反垄断调查；
       

        2011年8月处罚各银行违规收费，邮政储蓄银行被罚180万；
       

        2011年5月联合利华散步涨价信息扰乱市场秩序被开200万罚单。

商务部：

        2009年3月商务部禁止可口可乐收购中国汇源。