一、申请执行人或被执行人对先前同意执转破而后反悔的问题

　　司法实务中，执行案件当事人先前书面同意将执行案件移送破产审查（以下简称执转破）而后反悔并要求撤回同意书的情形时有发生。该问题应如何处理，民事诉讼法司法解释确立的执转破规则以及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）等均未作规定。

　　笔者认为，执转破是破产程序启动方式之一，理应体现破产当事人主义。如果执行法院在告知和征询执转破的工作中，申请执行人之一或者被执行人同意执转破，就相当于企业破产法中的债权人或者债务人提出了破产申请，该执转破同意书应视为破产申请书。基于此，要是执行案件当事人对先前同意执转破而后反悔并要求撤回同意书的，应当依照企业破产法第九条关于“人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请”的规定处理。也就是说，执转破同意书被受理前当事人反悔并请求撤回的，人民法院可予以允许。这是因为：一是该同意书是执行案件当事人请求法院受理破产案件的意思表示。根据企业破产法相关规定，破产程序的开始应以法院对该同意书作出受理裁定为准，而提交同意书只是破产程序开始的条件。二是根据民事诉讼处分原则，同意执转破的当事人可以自行决定是否行使或如何行使自己的民事权利和诉讼权利。对此，先前同意执转破的当事人基于某些原因（比如执行双方通过协商作出了适当的债务清偿安排或帮助被执行人的企业引进资金、先进技术等以解决经营困难），而请求撤回同意书的符合上述处分原则，也符合破产程序启动采取当事人申请主义的立法规定，司法权不应干涉。三是从法理上讲，当事人在受理前撤回应视为其未提交执转破同意书。

　　然而，根据法律的反面解释方法，可将企业破产法第九条解读为：人民法院受理破产申请后，申请人不可以请求撤回申请。其主要理由：1.如前所述，破产程序开始不以申请为准而是以受理为准。受理裁定一旦作出，作为被执行人的企业法人就被法院初步认定符合企业破产法第二条的情形，此时包括指定管理人、通知已知债权人并予以公告、民事执行程序中止等一系列的破产法定程序随即同步启动，这对债权人、被执行人权益会产生诸多重大的实体法律效果。如果允许当事人在该节骨眼上撤回同意书，不仅有损司法权威，而且还会造成司法资源的极大浪费。2.被执行人的企业法人被认定为符合破产条件的，就意味着债权人的个别追索行为将被冻结，而包括申请执行人在内的全体债权人利益只能通过破产程序来实现。如果允许当事人在受理后撤回，将会损害全体债权人的受偿秩序和清偿利益。因此，在人民法院裁定受理后，当事人请求撤回同意书的应予驳回。

　　二、申请执行人或被执行人对执转破有异议的问题

　　实务中有时会发生申请执行人或被执行人同意执转破，而被执行人或申请执行人却对此提出异议的情形。该问题应如何处理，民事诉讼法司法解释确立的执转破规则未作规定，而《意见》第七条只给出了原则性规定，即由受移送法院一并处理（执转破案件不在同一法院）。至于如何处理却未予细化和明确。笔者认为，申请执行人即为债权人，被执行人异议实际上是企业破产法中的债务人异议。对此可直接依照企业破产法第十条第一、三款并结合《意见》第七条处理，即申请执行人同意执转破的，执行法院经审查作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。被执行人对决定有异议的，应当自收到执行法院的决定之日起七日内向受移送法院提出。受移送法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长上述规定的裁定受理期限的（比如案情复杂需查阅执行程序中的其他案件材料），经上一级人民法院批准，可以延长十五日。法律之所以赋予被执行人以异议权，主要是因为在实践中，有的申请执行人出于恶意而滥用执转破同意权，在被执行人不具备破产原因的情况下强行将其拖入破产程序，以达到损害对方商业信誉和正常经营之目的；有的则对被执行人企业究竟是否符合企业破产法第二条的情形并不十分清楚；有的主张尚未执行到位的债权有出入等。对此，被执行人可行使明定的异议权，向法院充分表达看法并提供相关证据材料给其审查，以维护自己的合法权益。

　　笔者同时也认为，为防止破产程序被被执行人不当开启损害申请执行人利益（比如为逃避债务而申请破产），亦应赋予申请执行人参与权和异议权。《意见》第七条对此也给予明确肯定。虽然企业破产法第十条第一、三款是债务人行使异议权的程序性规定，但其中的法院通知、异议提出、裁定是否受理、特殊情况延长等期限的规定适用在申请执行人的异议权行使上也并无不妥。这是因为：一是执转破过程中不论是被执行人异议，还是申请执行人异议，都关乎破产案件能否被法院受理，其目的都是为了维护自身的合法权益。二是为妥善平衡执行双方当事人利益，根据诉讼权利平等原则，他们之间行使权利的手段应相同或对等。故申请执行人的异议问题可参照企业破产法上述规定并结合《意见》第七条处理。

　　至于异议审查的方式，法院可视案件具体情况而分别采用书面和听证方式。采用后者的，应主动召集申请执行人和其他债权人、被执行人等参加，并安排陈述、举证、质证、辩论等程序，以利于法院审查并对被执行人的企业是否具备破产原因作出裁判；而执转破案件在或不在同一法院的区别仅仅是管辖法院不同，因此对于前者的当事人异议问题也应依照或参照企业破产法第十条第一、三款处理。

　　（作者单位：浙江省江山市人民法院）