一、正确理解司法鉴定的概念，是以“三个代表”为指导，推进我国司法鉴定制度改革与创新的前提

    关于司法鉴定的概念，可谓众说纷纭。有人认为“司法鉴定是指司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构和当事人的委托，依照法律规定的条件和程序，运用专门知识和技能，对诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题进行鉴定和判定的活动”；有人认为“司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动”；还有人认为“司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人或代理人（辩护人、公诉人）的申请，委托具有专门知识的人 ，对专门性问题进行鉴别评定的活动”。比较这三种观点发现：第一种观点认为司法鉴定的决定权在司法机关、仲裁机构和当事人，司法鉴定的对象是诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题；第二种观点认为司法鉴定的决定权在司法机关和当事人，司法鉴定的对象是案件中的专门性问题；第三种观点认为司法鉴定的决定权在人民法院，司法鉴定的对象是案件中的专门性问题；所以，司法鉴定概念的混乱，根源在于对司法鉴定决定权的范围和司法鉴定的对象的认识存在差异。

    我们认为司法鉴定的决定权应当在人民法院，公安、安全、检察机关，虽也被通称为司法机关，但他们的鉴定属于诉讼双方的举证行为，与当事人自行委托进行的鉴定居同等的地位、同样的性质，都属于举证鉴定，为了避免概念混乱，应将侦查、起诉阶段的鉴定，命名为刑事技术鉴定和检察技术鉴定；司法鉴定的对象应该是进入审判阶段的专门性问题。司法鉴定与其它鉴定不同，具有以下特征：第一，发生在诉讼过程中；第二，由人民法院决定；第三，由人民法院委托进行。司法鉴定具有公权属性，其决定权、委托权和组织监督权均由审判机关行使。由于第一种观点和第二种观点没有准确把握司法鉴定的特征，扩大了司法鉴定的内涵和外延，我们赞同第三种观点。

    因此，要以“三个代表”为指导，进行司法鉴定制度的改革，必须对司法鉴定的基本理论进行深入研究，特别是对司法鉴定概念凝聚共识、统一认识，确定其内涵和外延，否则，以“三个代表”为指导，推进司法鉴定制度改革就会成为一句空话。

    二、以“三个代表”为指导，实行人民法院管理下的鉴定人名册制度是解决司法鉴定混乱现象的有效措施

    我国司法鉴定制度的改革，必须体现“先进文化的发展方向”。全球化的潮流使世界各国文化交流的借鉴、移植、融合空前活跃，任何一个民族，任何一个国家，如果要成为先进文化的代表，必须要吸收各国文化的优秀成果。在中国加入WTO，中国的法律制度建设必须与世界接轨的今天，许多专家对大陆法系和英美法系国家的鉴定模式进行了比较研究，发现英美法系采用的是与当事人主义相对应的鉴定人主义制度，而大陆法系国家采用的是与职权主义相对应的鉴定权主义制度（主要特点是采用鉴定人名册制度），认为我国基本上为大陆法系成文法国家，在设计我国的司法鉴定制度改革方向时，应基于我国的国情，主要借鉴德国、意大利、法国、日本等大陆法系国家成功的鉴定人名册制度的优点，部分吸收英美法系国家当事人具有鉴定机构和鉴定人选择权的制度，形成符合世界发展潮流的，适合中国国情的，具有中国特色的司法鉴定制度——即法院建立鉴定人名册，并组织双方当事人进行司法鉴定的对外委托。

    鉴定人名册制度，是法院把符合条件的鉴定机构和鉴定人统一登记入册，以便对外委托鉴定时选用合格的鉴定机构和鉴定人。最大限度地体现“公正”与“效率”。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第157条（1975年8月6日第75—701号法律）的规定：“专家应从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或从各上诉法院与总检察长商定提名的名册中选取。”只有在特殊情况下，法院才从鉴定人名册外选任专家进行鉴定。德国、意大利、日本等国都采用法院自己管理鉴定人名册的制度。对此，《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（司法解释）第三条指出：“为规范人民法院的对外委托司法鉴定工作，拟采用鉴定人名册制度。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》在两个方面对大陆法系的名册制度进行发展：一是尊重当事人选择鉴定人的主张；二是在当事人意见不一致时，人民法院采用随机的原则确定鉴定人。这种发展最大限度地体现了公正、公开、中立、透明的原则，从制度上消除了司法鉴定的暗箱操作，保护了当事人的合法权益。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》是我国关于司法鉴定方面的司法解释，是人民法院对我国目前司法鉴定的混乱情况，力图在人民法院内部进行规范治理的重大举措，是人民法院在我国司法鉴定制度改革与创新工作中的重要贡献。因此，以“三个代表”为指导，实行人民法院管理下的鉴定人名册制度是解决司法鉴定混乱现象的有效措施。

    三、以“三个代表”为指导，建立“社会化”和“非社会化”鉴定机构共存的司法鉴定体制

    近年来，部分学者从司法鉴定机构中立，能有助于司法公正的立场出发，主张我国未来的鉴定体制采用英美的鉴定体制，鉴定机构应当完全社会化（即中立化），认为人民法院保留鉴定机构，有悖于司法中立的宗旨，是“自审自鉴”行为。这完全是一种误解，我们认为人民法院保留鉴定机构符合司法公正要求，与人民的根本利益一致。这是因为：

   第一，设计司法鉴定制度，必须从最广大人民的根本利益出发。我国是社会主义国家，人民选举代表行使国家权力，然后由之产生司法、行政机关，国家机关与人民群众的利益是一致的，而不是对立的，它们都代表人民群众的根本利益，为人民服务。我们不能采用“国家”与“社会”、“社会化”与“非社会化”二元对立的观点分析，认为鉴定机构“社会化”就会带来“中立”、“公正”，国家化的鉴定机构便会偏离公正。实践中，英美法系鉴定人完全“社会化”，鉴定人随委托人的要求作出判断，鉴定结论往往并不科学公正；大陆法系鉴定人定位为“法官的辅助人”，法官选择和指定鉴定人，甚至直接参加和主持鉴定工作，如《德国刑事诉讼法》第七十八条规定“[法官主持]法官认为必要时可以主持鉴定人的工作”，鉴定结论却往往比较客观公正。事实说明，鉴定结论公正与否并不取决于机构的性质是“社会化”还是“非社会化”，而是取决于鉴定人的出发点是否维护司法公正。有约束的“非社会化”比放任的“社会化”更能体现公正、效率，更能代表最广大人民群众的根本利益。所以，保留法院的鉴定机构，发展一定的社会鉴定机构，使二者并存互补，是我国司法鉴定制度的最佳选择。

    第二，审判工作和鉴定工作必要的分离和有机的结合，是实现司法职能的需要。必要的分离是指审判人员和鉴定人员应当分属于法院内的不同部门，避免审判人员和鉴定人员的互相影响；有机的结合是指审判机关应设立专门的鉴定机构，为执法、司法提供良好的司法科学技术服务。二者都是实现司法职能客观、公正、效率的重要条件。

    第三，法院保留鉴定机构，是保守国家和个人秘密的需要。司法鉴定可能涉及侦察、审判中的国家和个人秘密，法院的鉴定机构在完成此类鉴定时，一般都能较好地保守国家和个人秘密，如将此类鉴定委托给社会鉴定机构，随时会有泄露秘密的危险。

    第四，法院保留鉴定机构，是解决重大、疑难、复杂的专门性问题的需要。司法鉴定经常涉及一些重大、疑难、复杂的专门性问题，需要组织不同学科、不同机构的专家进行综合鉴定，这是任何一个社会鉴定机构所不具备的，必须由懂行的人民法院鉴定机构来完成。

    第五，对法院鉴定机构的鉴定活动，最容易进行有力的监督。人民法院鉴定机构的鉴定结论，同社会性鉴定机构的鉴定结论一样，都必须经法庭质证，确认正确无误，与相关证据形成完整证据链，才能得到采信。如果人民法院的鉴定机构出现错误鉴定，也最容易受到监督和惩罚。相反，对社会鉴定机构的鉴定活动很难实施有效的监督和惩罚。

    因此，鉴定机构的全面社会化（其本质为市场化），对审判工作的负面影响是不可想象的，必然使审判工作失去可靠的技术支持，走英美法系国家鉴定体制的老路。鉴定人都为利益而动，根据委托人的需要出鉴定结论，最终使社会对“司法鉴定”失去信心。当事人也少了一种委托鉴定的选择。现在，在英美法系国家，人们对那种由诉讼双方出于胜诉需要而委托、传唤鉴定人，鉴定人因委托人的需要而随意给出鉴定结论的做法越来越不满，也在吸收大陆法系鉴定制度的优点，实施鉴定制度的改革。大陆法系国家的法官直接参与或主持鉴定人的鉴定工作，他们并不认为这是“自审自鉴”，有悖于司法中立的宗旨。所以，最佳的“司法鉴定”体制应当是“社会化”和“非社会化”兼顾的，一部分鉴定机构社会化，一部分鉴定机构为审判机关所有。既合符辩证法的原理，又能在体制上确保互相监督，互相补充，相得益彰。

孙 国 华  中国人民大学法学院教授，博士生导师。

陈 力 铭  中国人民大学法学院在职博士生。