实行法官助理制度推进法官队伍职业化建设（上）- 中国法院网

实行法官助理制度推进法官队伍职业化建设（上）

作者：宋建朝连丹波发布时间：2003-06-15 10:14:58

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编者按：

为适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要，最高人民法院提出要加快法官队伍职业化建设，建立一支高素质的职业法官队伍。根据目前我国法院和法官队伍的实际情况，完成这一任务需要全方位地思考、设计并改革人民法院的人员结构，科学合理地划分各类人员的职权，探索出一套可行而高效的人员分类管理模式，积极稳妥地推进人民法院的人员分类管理。实行法官助理制度是其中一项重要的举措，但该制度在我国长期阙如，如何从理论和实践上构建符合我国实际的法官助理制度，确有必要加以认真探讨。为此，本报在今明两天刊登最高人民法院政治部宋建朝和连丹波同志的文章，以期对各地法院推进法官助理制度有所帮助。

在人民法院人员分类管理的蓝图中，最引人注目的人事制度改革措施之一就是“为法官配备法官助理”。最高人民法院在１９９９年颁布的《人民法院五年改革纲要》中明确提出，“高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点，摸索经验。”自此，在法学理论界和实务界都掀起了一股研究和探讨法官助理制度的热潮，大家仁者见仁，智者见智，对设立法官助理制度提出了不少有见地的意见和建议。与此同时，一些法院开始试行模式各不相同的法官助理制度，并由此积累了许多有益的经验。本文也试图从当前中国法官所承担的职责及存在的问题出发，阐述设立法官助理的必要性，并对法官助理的法律定位、职责、管理及配备等问题进行了探讨。文中所述，仅为一管之见。期望能对推行这项改革有所裨益。

一、中国法官职责细解及存在的问题

司法权的性质决定了法官承担着这样的角色：是非纠葛的裁决者和程序运作的组织者。法官的职责也便由此而来。

我国法官法第五条对法官的职责有一个概括性的规定，即：“（一）依法参加合议庭审判或者独任审判案件；（二）法律规定的其他职责。”具体而言，根据诉讼程序的阶段不同，法官的职责可以分为审前准备阶段的职责、庭审阶段的职责及裁判阶段的职责。其中，法官在审前准备阶段的职责主要包括立案审查，处理当事人提出的程序上的各项申请和动议（如民事诉讼中当事人提出的管辖权异议、追加第三人参加诉讼的申请、进行证据调查的申请等），主持庭前证据交换，依法调查、收集、核实有关证据，主持双方当事人庭前调解等；在庭审阶段的职责主要包括启动和结束法庭审理，主持法庭调查、法庭辩论和当事人最后陈述，对庭审中出现的需要立即解决的程序性问题作出决定（如回避申请、延期审理申请、当事人离庭申请等）；在裁判阶段的主要职责就是对案件作出裁判。

由此看出，在我国，法官不仅承担着审判工作的核心事务，即案件的“审”与“判”，同时还承担着大量的事务性工作，尤其是审前准备阶段的许多辅助性事务。此外，法官还需要投入一定的时间精力进行理论研究和实务探索，从而能够更好地理解和执行法律。除了上述审判业务性工作、事务性工作和研究工作以外，法官还需要担负起法制宣传、提出司法建议、指导书记员工作等职责，基层人民法院还负有指导人民调解委员会工作的职责。另外，他们往往还要充当“协调员”的角色——既要协调内部人员，也要协调当事人及外部有关部门，等等。

在上述诸多的法官职责中，有许多审判辅助性事务和行政性事务，都不属于审判权的范围，与法官只应从事审判职能的司法理念是相违背的。从实践来看，有些工作也完全可以由人民法院中非审判部门的人员或法官的辅助人员来完成。事实上，现行的过于庞杂的法官职责使法官的角色呈现了“政治化、行政化和非职业化”的特点，并带来如下问题：第一，“审”与“判”的重点不突出，法官无法集中精力于“审”“判”工作，使审判效率大打折扣；第二，有些工作（如接待案件当事人、代理人、辩护人的来访和律师阅卷等）可能会给法官造成一些先入为主的印象，使法官偏离居中裁判的位置，进而对公正审判造成一定影响；第三，法官承担了大量相对简单的辅助性工作，在一定程度上造成了人才资源的浪费，这也是目前我国法官队伍过于庞大且素质参差不齐、无法实现精英化和职业化并对司法权威造成一定影响的主要原因之一；第四，缺少辅助人员使分工失去了前提，从而造成法院内部工作人员层次不清晰，职责分工不明确，“人”与“事”未能合理地协调配置，人事管理制度不够科学，这种管理模式显然与现代以分工精细、层次清晰、职责明确为要求的科学的人事管理制度不相符合。

二、建立法官助理制度的必要性

要解决前述问题，必须要对法院内部的人事制度进行改革，为法官配备辅助人员，并对法官及其辅助人员的职责进行科学合理的划分。在这样的现实要求下，建立法官助理制度成为一种必然的选择。

首先，建立法官助理制度有利于提高审判效率。法官助理承担了大量的审判辅助性工作，使法官能够从这些事务性工作中脱身出来，专心致力于“审”与“判”；同时，实行法官助理制度，有助于消除审判职责不明、人员职责不清等弊端，审判流程将会更加科学、规范，可以有效地促进审判效率的提高。

其次，建立法官助理制度有利于法官保持在审判活动中的中立性，从而有利于保障司法公正。一方面，负责案件审理和裁判的法官不同当事人直接接触；另一方面，同当事人接触的法官助理则不会参与案件的审理与裁判。这就能够在一定程度上割断法官同当事人及案件的联系，有利于法官中立、超然地行使审判权，有助于维护司法的独立和公正。

第三，建立法官助理制度有利于促进司法分工的科学化和审判资源的优化配置，使各类人员各得其所，各尽其能，各安其位，各乐其业，进而有力地推动法官队伍职业化建设的进程。同时，司法分工的科学化还将有助于实现人民法院不同岗位人员的分类管理，构建符合审判规律的法院管理体制。

第四，法官助理还将成为法官人选的培养和储蓄基地，为选任法官提供充足而坚实的人才储备。同时，如果法官助理符合法官条件并被选任为法官，其丰富的司法经验和辅助法官工作的经验，也将有助于其正确地理解和适用法律。

在设立法官助理的必要性问题上，也有人提出，能否让人民法院现有的助理审判员担任法官的辅助人员，而不再另设法官助理这一职务序列？事实上，根据《人民法院组织法》第三十七条第二款的规定，“助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员，由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务。”可见在立法本意上，助理审判员只是审判员的助手。但遗憾的是，助理审判员并未真正发挥其作为辅助人员的作用。在实践中，由于受案件数量不断上升与法官办案力量不足的矛盾的影响，助理审判员的职责被扭曲，他们实际上被当作审判员使用。所谓的临时，已经成为长期的概念；所谓的助理，已经事实上成为代理的概念。审判员与助理审判员除了职务上的区别外，分享的是同一种权力——审判权。可以说，在实行助理审判员这一制度上，我们只完成了“为法官配备辅助人员”这一步，却没有继续进行“合理的职责分工”，从而使这一制度最终未能实现其预期的目的。

那么，我们能否通过让助理审判员回归其立法本意上的地位和职能，从而实现为法官配备助手的目的呢？就目前看来，采用这一途径存在着诸多困难。首先，修订后的法官法已经明确规定“法官包括助理审判员”，其直接结果是使我国５万余名助理审判员有了法官职务；其次，由于观念上、体制上和历史上的原因，我国现有的审判员整体素质不高。而与此同时，随着近年来我国法学教育逐步步入正轨，一部分优秀的法学专业毕业生进入了法院，这部分人承担着相当重的审判任务，许多已经成为了骨干力量，但由于资历等原因，他们目前还担任着助理审判员的职务。因此，如果简单地让现有的审判员担任法官，而让助理审判员全部担任助理工作，则未必对保持法官队伍的高素质有益，相反，却有可能减缓法官队伍的职业化进程。再者，正是由于几十年来对“助理审判员”职务的内涵在实践中的曲解，使得人们几乎已经忘却了它在法律上的原意，对它有了另外一个固定的理解，扭转起来将会十分困难。所以，创建一个新的比修复一个旧的，可能反而要更加容易一些。因此，笔者认为，设立法官助理，而非恢复助理审判员这一职务的法律本意，才是解决现行法院人事管理制度中存在问题的良好途径。

三、法官助理的法律定位及职责

顾名思义，法官助理应该是法官的辅助人员。法官的辅助人员主要包括法官助理、书记员、法警、法医等，他们又可以根据工作内容的不同而被分为业务性辅助人员和事务性辅助人员，其中，法官助理是法官的审判业务性辅助人员，所做的工作都是围绕庭审这一中心工作而展开；而书记员则属于事务性辅助人员，承担法庭记录、文书送达等日常事务性的工作。

关于法官助理的法律定位，笔者认为，法官助理应该定位为不享有审判权的法官辅助人员。这一点也正是法官助理与助理审判员的主要区别所在：法官助理不是法官，不享有审判权；助理审判员则是法官，享有审判权。

如何根据法官助理的法律定位确定其职责是建立法官助理制度的关键。要确定法官助理的职责，首先遭遇到的问题就是，“法官助理”是我国法院人事制度改革中出现的一个新的法律工作人员群体，其职责只能从其他人员（主要是法官）目前的职责中剥离出来，于是就会造成与现行法律规定相矛盾或与目前习惯做法不一致的问题，事实上这个问题已经在诸多关于法官助理职责的争论中凸现出来。

无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，法官助理制度都由来已久，并且为各国的司法目标的实现做出了不可低估的贡献。在这方面，这些国家在长期的司法实践中积累的许多有益经验是值得我们借鉴的。就法官助理的职责而言，美国、英国的法官助理，德国的司法公务员等等，虽然承担的工作内容不尽相同，但其基本职责均无出“在法官指导下，协助法官完成判决以外的有关法律性任务”之右。例如，在美国，法官助理被称作是“不穿法袍的法官”，其主要职责包括：（一）协助法官查阅卷宗，根据起诉书和答辩状中的请求和反驳找出双方争议的焦点，给法官提供一份案件基本情况和审理要点的备忘录；（二）为法官草拟法律意见书，编辑、校对判决和裁定；（三）为法官提供学术界有关法律问题上的研究成果和研究动态。在德国，司法公务员的主要职责也是“协助法官做好判决以外的与审理案件有关的辅助性工作”。

借鉴国外的有益经验，结合我国的实际，最高人民法院在《人民法院法官助理管理办法（征求意见稿）》中将法官助理的职责具体确定如下：“法官助理在法官指导下履行下列职责：（一）审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳、摘录证据；（二）庭前组织交换证据；（三）代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认；（四）办理承担法律援助义务的律师担任辩护人或者指定法定代理人代为诉讼的有关事宜；（五）接待案件当事人、代理人、辩护人的来访和查阅案卷材料；（六）依法调查、收集、核对有关证据；（七）办理委托鉴定、评估、审计等事宜；（八）协助法官采取诉讼保全措施；（九）准备与案件审理相关的参考性资料；（十）办理案件管理的有关事务；（十一）根据法官的授意草拟法律文书；（十二）完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作。”

在上述各项职责中，其中一些程序性或事务性的职责的剥离要相对容易一些，而有些内容则由于涉及到审判权的行使或者其权力的行使将会直接决定案件的基本走向，属于审判权的延伸，因而引起了较大的争论。例如：法官助理是否有权组织庭前证据交换，依法调查、收集并核对有关证据？是否有权主持庭前调解？是否有权起草法律文书？

对此，笔者以为，改革不是因循守旧，不是就地画牢。改革需要实事求是，也需要解放思想。在法官助理职责剥离的过程中，我们一方面要准确地把握法官助理的法律定位，科学地分析有关职责的法律性质；另一方面也应该解放思想，大胆创新，以达到改革的预期目标。

首先，关于法官助理是否有权组织庭前证据交换，依法调查、收集并核对有关证据的问题。由于证据的充分与否将对案件最后的裁判起到决定性的作用，因此，审阅诉讼材料，并确定当事人提供的证据是否充分，是否需要人民法院调查、收集必要的证据，是审前准备工作的中心环节；同时，证据调查权在我国诉讼法中被认为属于司法调查权的范畴，由法官助理承担证据调查工作于法无据。为此，有观点认为这项工作应该由法官亲自完成。笔者认为，相比英美法系国家，大陆法系国家更加强调法官的主动性，法官较早地进入案件的诉讼程序并行使自己的职权。而在我国传统的超职权主义的诉讼模式下，法官在诉讼程序中的行为更为积极，甚至在审前准备阶段也是以法官为主导，准备的内容也要由法官负责。但是，组织庭前交换证据并对证据进行分组，在证据不充分的情况下依法调查、收集并核对有关证据，从其内容上看并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是为庭审质证做好准备；同时，基于法官在诉讼中保持中立的原则，应避免让法官在开庭前接触案件当事人。因此，由法官助理利用其相对独立的地位组织交换证据并进行必要的取证，一方面与法官助理的法律定位相适应，另一方面也更能确保程序上的公正，应该是合理的。

其次，关于调解权问题。由法官助理来主持庭前调解工作，可以进一步减轻法官的工作量，也有利于调动法官助理的工作积极性，并使他们得到锻炼提高的机会；同时，被喻为“不穿法袍的法官”的法官助理，应当具备相当扎实的法律理论功底和较强的分析判断能力，应该成为法官的智识型助手而不仅仅是事务型助手，因此，他们应该也有能力主持庭前调解。而且，从调判分离的角度看，由法官助理承担这一事务，也有利于改革我国的调解制度。

但是，改革在这里受到了传统理论的束缚。一些人认为，法官助理不享有审判权，而调解权属于审判权，因此法官助理本身并无权主持庭前调解。当然，对调解权的性质、调解权与审判权的关系可以进行充分的探讨研究。但是，调解与审判的区别是显而易见的。在一些法制比较发达的国家，法院的调解工作并非都由法官主持，有些国家是由非正式法官主持，如美国的限权法官、法国的程序法官、英国的主事官等；有些国家则是由法院的其他工作人员主持，例如，加拿大法院的有些调解工作是由书记官负责，美国有些州法院的调解工作是由律师及法院内负责调解的秘书承担，丹麦和挪威法院的调解工作是由专门选出的调解委员和法院派出的书记官负责，等等。

另外，关于调解的法律效力问题，有些人认为法院的调解书具有很强的法律效力，因此不能由非法官来主持调解工作。这个问题涉及到对调解的理解，调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。调解的自愿原则包括尊重当事人在程序上的自愿和实体上的自愿。调解既然是当事人双方自愿达成的协议，第三者作用的大小实际上是可以判断的。首先，调解的程序发动应当是当事人的自愿，法院不得以任何形式直接或变相地向当事人一方或双方施加压力，迫使其进入调解程序；其次，调解的方案应当由当事人提出，不能由法院确定，否则当事人会因害怕得罪法院而违心地接受方案，从而违背自愿的原则；第三，调解过程必须尊重当事人的自主自愿，法院只能起到主持和召集当事人进行协商的作用，不能采取与当事人讨价还价、哄骗、言语威胁等方式促使当事人接受调解；第四，调解的程序终结应当尊重当事人的自愿，一方当事人提出不愿意接受调解，法院应立即终止调解程序，不得继续拖延；第五，调解协议的达成应当尊重当事人的自愿，在协议达成的过程中法院不应发表意见，防止协议受到外界的影响，违背自愿的原则。总之，审判与调解的核心区别就在于：前者是强制性的，后者则是自愿的；法官是判决的作出者，而调解人只是调解活动的召集人、主持者和调解协议的见证人。当然，我们不能排斥或削弱调解人在调解过程中的职能和作用，但与此同时，我们也不应过多地受到自定框架的束缚。

基于以上考虑，笔者认为，法官助理可以主持审前调解。但是，这种观点真正落实到实践中还需要进行更加深入的研究和探讨。为了不影响法官助理改革的推进，解决现实中的操作问题，可将法官助理分担法官调解的职能划定在法律许可的范围内，即由法官助理“代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认”。这种方式既保证了审判权的统一行使，同时也减轻了法官的负担，调动了法官助理的积极性。

第三，关于协助制作法律文书的问题。法律文书的制作和签发属于审判权的范畴，法官助理本身无权行使。同时，每一个案件的裁判文书都相当于是对这个案件的总结，一份好的法律文书应该是法官深厚的法学理论底蕴、缜密的逻辑思维能力和高超的文书制作技巧的综合体现。为了既能让法官的水平体现于法律文书之中，又不必过多地分散精力于文书制作这一简单劳动中，我们可以让法官助理根据法官的授意，协助法官做一些草拟法律文书的基础性工作，最后由法官进行修改并签发。

四、法官助理的管理

（一）两大法系法官辅助人员的管理模式比较

为法官配备辅助人员是最大效率地利用法官这一重要司法资源的有效措施，这一点已成为两大法系的共识。但是，在法官辅助人员的管理模式上，两大法系却存在着很大的差异。

以美国为代表的英美法系国家在法官助理的管理上呈现了以下特点：一是工作的依附性。法官助理由法官录用，对法官负责，由法官管理因此对法官具有很强的依附性；二是来源的定向性。法官助理均来源于法学院的优秀毕业生；三是录用的随意性。法官录用法官助理没有严格规范的程序，只需有业内人士的推荐，双方形成意向即可；四是人员的流动性。法官助理的任期一般为一年，最长不得超过两年；五是职能的约定性。法官助理的职能没有严格的规定，只有约定俗成的一些惯例；六是待遇的平常性。虽然英美法系法官的待遇很高，但是法官助理的待遇却很寻常。

而以德国为代表的大陆法系国家在法官助理（如德国的司法公务员）的管理上则呈现了完全不同的特点：一是工作的独立性。从工作模式上看，德国法院的司法公务员依据公务员的管理办法进行管理，由上级法院统一录用，对整个法院负责而不是对法官个人负责，因此具有较强的独立性；二是来源的多样性。司法公务员是法院的高级行政官员，其来源多种多样；三是录用的规范性。司法公务员的任职条件和录用程序都非常规范，并且需要接受严格的长达数年的专业培训；四是队伍的稳定性。两年试用期满合格的司法公务员会成为终身司法公务员，队伍相当稳定；五是职能的法定性。德国有一部专门的《司法公务员法》，对司法公务员的职能、条件、待遇等均作了明确的规定；六是待遇的优厚性。司法公务员在公务员序列中属于次高级和中高级，其待遇比较优厚，这也是司法公务员队伍相对稳定的一个原因。

尽管两大法系在法官辅助人员的管理上存在着诸多不同，但法官辅助人员的角色和基本职能都完全一致，即“法官辅助人员是不享有审判权的法官助手，他们在法官的指导下，协助法官完成判决以外的有关法律性任务”。同时，他们在任职上也均有法律专业背景的要求，在去向上都不能直接向法官过渡。

（未完待续）

来源：中国法院网

编辑：漆浩