新中国的两部刑法均规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”该规定肯定了“共同过失犯罪”存在,但不承认它们是共同犯罪,只可分别处罚,这避免了理论上的争论,却也阻碍了刑法理论的发展。在这种立法背景之下,作为解释论,刑法理论上存在三种观点：第一是通说,否认过失的共同犯罪；第二是仅承认结果加重犯的共犯；第三是认为存在过失的共同正犯、过失的教唆犯与过失的帮助犯,只是不按共同犯罪处罚而已。其中,后两种观点只是极少数学者的主张。

    通说显然是以现行刑法为基本依据的,但理论上的论证则未必充分：第一,通说并未说明共同犯罪的本质特征的根据。事实上,在没有犯意联络的情况下,各行为人的行为完全可能共同造成法益侵害的结果,但其在主观上却属于过失。第二,认为过失共同犯罪时,各行为人所起的作用相同也是不符合事实的。例如,车主令司机超速行驶因而发生交通事故时,将车主与司机均认定为(过失的)交通肇事罪,但车主与司机的行为方式与所起的作用也并不相同。第三,通说认为,对于过失共同犯罪分别定罪科刑即可,没有必要按共同犯罪处罚,但事实上并非如此。因为在不可能判明各个人的行为与结果之间的因果关系,而各个人又都有义务防止结果发生的情况下,只有认定为共同犯罪,适用部分实行全部责任的原则才可能定罪量刑,否则就不能分别定罪量刑。

    但是，从立法论上主张过失的共同正犯的观点具有合理性。首先，认定是否成立共同正犯的重要结论,在于是否适用部分实行全部责任的原则。故意与过失都是责任的要素或形式(种类),故意犯与过失犯都有各自的实行行为,从现实上看二人以上既可能共同实施故意犯罪,也可能共同实施过失犯罪,既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则,就没有理由否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。其次,之所以对共同正犯适用该原则,从实质根据上而言,是因为二人以上的行为共同起引起了法益侵害,即二人以上的行为均与法益侵害结果之间具有因果性。在判断二人以上的行为是否“共同”引起了法益侵害时应当根据客观的因果法则进行判断,而不是取决于二人以上具有意思的联络。当然,成立共同犯罪还需要“意思的联络”,这是因为,只有意思的联络才能使二人以上的行为起到相互促进的作用。但是,笔者认为,意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络,只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络(如前述约定射击比赛致人死亡的案例)也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用,从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性,因而任何一方对他方造成的事实、结果,只要具有预见可能性,就必须承担刑事责任。

    既然二人以上共同实施了基本行为,并且由基本行为导致了加重结果,即二人以上的共同行为造成了加重结果,而且二人以上均对加重结果具有预见可能性,故二人以上都应对加重结果承担责任；即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致,但该行为依然是共同基本行为的一部分,从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为造成,故应适用部分实行全部责任的原则。至于过失的教唆与过失的帮助,以及教唆、帮助过失犯罪则不应成立共犯。从语义上看,教唆、帮助都是一种有意识的行为,教唆是使他人产生实施特定犯罪的决意的行为,帮助是有意识地促成他人犯罪的行为,正因为如此,我们才能肯定:“教唆犯、帮助犯通过正犯的行为引起法益侵害,进而受刑罚处罚”;刑法分则规定的过失犯仅限于实行行为,将过失教唆、帮助作为共犯处罚,会与刑法总则第15条例外处罚过失犯的规定相抵触。至于故意唆使、促成他人实施过失犯罪的,则宜作为间接正犯处罚。

    总之，没有必要继续维持“客观主义→犯罪共同说→否认过失的共同犯罪”、“主观主义→行为共同说→承认过失的共同犯罪”的定式;在行为人共同引起了法益侵害,并且均对法益侵害具有故意或者过失的情况下,各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任;在此基础上还要求人行为人之间具有犯罪故意的联络,进而否认过失的的共同正犯,或许是过于重视行为人危险性格的主观主义立场的表现。不过,由于共同犯罪仅限于故意犯罪的观念在中国根深蒂固,故上述立法论要被人们接受进而被立法采纳,或许还需要耐心等待。

（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）