甲某是货车驾驶员，其被A公司雇用于向B公司送货。在这期间，甲某从A公司装货后，在货物过磅时，采取“将货车前轮开离地磅”、“用铁管顶车厢底部”等方法以赚取实际货物重量与过磅单上货物重量的差额。在被A公司负责监磅的工作人员乙某发现并制止后，甲某便直接找到乙某邀其合伙，并达成协议：由甲某将所赚取差额重量的货物在运往B公司的途中出售，乙某每车抽成2500元。直至案发，甲乙共合伙作案3次，赚取货物差额10.4吨，价值27460元。

    [分歧]对于本案的定性存在以下几种分歧意见：

    第一种意见认为：甲某与乙某共同构成职务侵占罪。理由是：甲某与乙某共谋后，利用乙某在A公司负责监磅的职务便利，在货物过磅时采取隐秘手段，使过磅单上体现的货物重量比甲某实际运走的要少，而后将多出的货物侵吞得利。这种以非法占有为目的，利用职务便利将本单位的财物占为己有的行为构成职务侵占罪。

    第二种意见认为：甲某与乙某共同构成盗窃罪。理由是：该案中，甲某是犯意的提起者，并亲自实施整个犯罪构成的所有行为，是主犯。而乙某只是不履行其“监磅”的职责，是不作为的犯罪，是从犯。因此，该案应该根据主犯甲某的行为性质定性。而甲某是以非法占有为目的，在货物过磅时采取不为A公司发觉的秘密手段，将多出的A公司的货物运出并销售得利，构成盗窃罪。

    第三种意见认为：甲某与乙某共同构成诈骗罪。理由是：同意第二种意见的根据主犯甲某的行为性质来为本案定性。但不同的是，甲某是在货物过磅时采取作弊手段，使A公司产生错误的认识，并基于这种错误的认识而作出瑕疵的意思表示，即被诱骗而看似“自愿”地放弃被甲某多运出的货物的所有权。

    [评析]：笔者赞同第一种意见，即甲、乙共同构成职务侵占罪。

    一、甲某和乙某在本案中都是主犯。

    我国《刑法》规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。在具体区别主从犯时应当综合考虑行为人在整个共同犯罪中所处的地位、参与犯罪的程度、犯罪的情节以及对造成危害结果所起作用的大小等各方面的因素。

    本案中，甲某是犯意的提起者，又是犯罪行为的具体实施者，认定其是主犯毫无疑问。而乙某在整个犯罪过程中虽然没有参与具体实施，但是其有意不履行“监磅”职责，是不作为的犯罪。而且在整个犯罪过程中，乙某是现场的监督人员，如果没有乙某的“放水”，甲某的犯罪行为就不可能得逞。乙某的作用是完成整个犯罪的“瓶颈”，其在共同犯罪中处于关键的地位。因此乙某也是主犯。

    二、实施职务侵占罪的行为中包括窃取和骗取等手段。

    我国《刑法》规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。“职务上的便利”指在职务侵占行为人本人的职权范围内，或因行为人执行职务而产生主管、经手、管理单位财物的便利条件。而关于侵占单位财物的手段则可以是多种多样的，其中包括利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物。因此，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的主要区别在于：其一，职务侵占罪是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等；而盗窃罪、诈骗罪的实施与职务无关。其二，职务侵占罪侵犯的对象只能是本单位的财物，而盗窃罪、诈骗罪没有这个限制。其三，职务侵占罪的主体是特殊主体，而盗窃罪、诈骗罪的主体是一般主体。

    综上所述，A公司的工作人员乙某的职责是监督过磅的车辆有否如实过磅，但其在甲某的伙同之下，以非法占有为目的，为配合甲某作案，利用其职务便利，故意不履行其监督职责，共非法占有A公司的货物10.4吨，价值27460元，并在甲某销售后参与分赃。乙某的行为完全符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。而甲某虽然是普通身份的人员，但其与具有特殊身份的人员乙某勾结，利用乙某的职便，共同将A公司的财物非法占为己有，其应当以职务侵占罪的共犯论处。

（作者单位：福建省龙海市人民检察院）