红头文件违法的现象并不少见。在上位法有规定的情况下，有些地方政府、部门通过规范性文件扩大了上位法赋予的行政处罚权限：有的增加了其可以给予行政处罚的情形；有的罚款数额突破了上限或者下限；还有的改变了行政处罚主体等等。不仅仅是现在的黑龙江，此前的安徽省，在对110件省级“红头文件”审查时发现，其中竟有６０％的文件存在违法违规“瑕疵”。

　　“红头文件”以违法的手段执法，尽管有些“红头文件”会被上级行政部门否定并废止。但是，笔者以为，行政部门的上下级关系仍然存在利益的牵扯。单单依靠上级行政领导来审查红头文件的合法性，可以但不完全可靠。红头文件中的"霸"气从何而来，最根本的原因，是因为“红头为件”等抽象行政行为在实际执行过程中，享有特别的“司法豁免权”。

　　合法性审查的主体只能是国家司法机关，即人民法院。然而，从我国的立法现状来看，合法性审查的对象只能是具体的行政行为。我国《行政诉讼法》表明，人民法院在审查具体的行政行为时，发现该具体行政行为所依据的行政规范性文件本身违法，也只能对具体行政行为予以撤销，而不得宣告或确认行政规范性文件违法或无效，更无权撤销。这种实质意义上的“司法豁免权”，使得这些红头文件“瑕疵”频出。

　　不仅如此，我国现行的立法不仅将合法性审查的对象限于具体行政行为，而且还从内容上作出了进一步限定：合法性审查的内容仅限于具体行政行为的合法性范围，而不涉及具体行政行为的合理性问题。我们都知道，行政的自由裁量权非常大，可是，对于行政自由裁量范围内的事项是否适当的问题，司法一般也不予干预。

　　很显然，我国行政诉讼的合法性审查的对象过于狭窄。在目前的制度结构中，行政部门几乎拥有绝对的权力，却缺乏有效的制约。在现实生活中，我们可以经常看见这样一些事实，地方行政长官一声令下，检察、法院、公安倾巢而出。而对于行政部门的乱收费、乱罚款、乱摊派，更是屡见不鲜。事实上，这些乱作为并不是凭空作为，往往都可以找到文件甚至法规依据。

　　可以想象，如果法院判决某一具体行政行为不合法，但这一具体行政行为所依据的"霸王条款"，仍然混杂在"红头文件"中，恐怕这不但不会消减 “霸气”，反而助长它的嚣张气焰。要根绝红头文件中的“霸王条款”，要应该赋予司法机关充分的司法审查权。