论探望权的强制执行- 中国法院网

论探望权的强制执行

作者：俞志银发布时间：2005-12-13 11:20:50

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探望权的执行，是非抚养一方对子女亲权得以实现的法律保障，离婚后，父母与子女的关系并不解除，父母对子女都有亲权，但是，如果未与成年子女共同生活的一方不能定期看望，关心子女，那么就难以实现其亲权，因此，探望权案件的执行是必要的教育得以实现的重要形式。因探望问题发生纠纷的，多是夫妻在离异时候就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题。因此判决容易执行难的问题在此类案件中尤其突出。如果监护一方坚持不让探视，法院如何强制执行？笔者下面从执行工作的实际出发进行探讨。

一、探望权案件的执行根据

《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”该规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力，同时也规定了有关探望权的判决和裁定是执行根据。

根据民事诉讼法及司法解释规定调解书也可作为强制执行的根据，故离婚诉讼中有关探望权内容的生效调解书可作为执行的根据。

但实践中，对于通过民政部门的协议离婚中有探望权内容的协议及诉讼或协议离婚中未涉及未成年子女探望权内容而事后又达成的协议，可否作为执行依据？根据民事诉讼法及司法解释规定，人民法院执行机构只能对生效的法律文书进行强制执行，生效的法律文书指人民法院制作的和有关机关如仲裁机构、公正机关、行政机关制作的应当由人民法院强制执行的生效法律文书。而上述协议不属于生效法律文书的范畴，故这些协议不能成为强制执行的根据。

根据目前法律的规定，对诉讼离婚中如果生效的法律文书中未涉及探望权内容的，探望权人如欲行使探望权，可就探望权问题单独提起诉讼，最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第24条“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理”；对协议离婚探望权的行使发生纠纷时，应向人民法院提起诉讼，由人民法院调解或判决。通过这些程序探望权人可以获得强制执行的根据，当另一方不自动履行协助义务时，可申请法院强制执行。

但是，目前诉讼程序实行两审终审制，法院一审判决作出后，当事人可提出上诉，程序的复杂不利于保护探望权人的权利和不利于子女的健康成长。所以，建议修改民事诉讼法，将探望权纠纷确认等案件列为非讼案件，适用特别程序，实行一审判决即发生法律效力，不允许提起上诉，这样可以及时解决纠纷，可以更好地保护非监护一方的探望权和未成年子女的健康成长。执行过程中，有时会遇到判决或调解书中对探望权行使的方式、时间不具有可操作性或操作性不强的问题，如协议或判决可随时探望子女等内容等。

我们认为，婚姻法规定“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，规定了探望权的行使方式按照协议优先原则，只有在协议不成时由人民法院判决，所以，在执行中双方当事人探望的方式、时间、地点达成协议可作为今后执行的依据，执行人员在执行中通过做细致的思想工作可由双方达成和解协议。

二、探望权案件的执行标的

《婚姻法》第38条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”婚姻法的这一规定，明确了探望子女是不直接抚养子女一方父或母的权利，另一方有协助的义务。法律规定了协助的义务，指直接抚养子女一方的父或母应该本着方便探望人的原则，按照双方协议约定的或判决的探望方式、时间履行协助探望权人实现探望的权利的义务，不得设置障碍拒绝探望，当子女拒绝探望时，应进行说服工作。义务人的协助行为就成了探望权纠纷案件的执行对象即执行标的。

最高人民法院《民事诉讼法》意见第254条规定“强制执行的标的应当是财物或者行为”。最高人民法院婚姻法解释(一)第32条“婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”因此，我国探望权执行案件的执行标的只能是被执行人的行为，而不应当是人身，不能直接采取强制执行措施将未成年子女交付给探望权人。

三、探望权执行存在的问题

（一）被执行人的协助义务界定困难

被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？

（二）缺乏法定的执行措施

既然是执行，就应有一定的执行措施，而民事诉讼法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女本身采取强制执行措施。有人认为：有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（六）项的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于该法第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，因此，拘留、罚款等并非执行措施。

（三）执行程序终结不易确定

婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。

四、探望权强制执行的基本原则

婚姻法的规定为探望权不能及时得到实现的权利人申请强制执行提供了明确的法律依据。但是，法院在具体执行探望权时，应当注意强制执行探望权的特殊性，遵守以下三个基本原则：

（一）依法切实执行的原则。在强制执行的过程中，执行人员要严格按照法律的相关规定进行，不得采用恐吓、威胁等不法手段；不得对当事人双方进行调解，重新安排探望的时间等具体内容而应当依法保障判决书内容的切实实现，维护法律与司法的权威。

（二）以有利于子女健康成长为原则。德国在近年来对家庭法的修改当中，越来越重视贯彻“有利于子女幸福”的原则，强调由父母共同行使照顾权比只由其中的一方行使照顾权对子女的成长更为有利，我国在修改婚姻法时之所以规定探望权，应是立法机关考虑到为了子女的健康成长，应保持父母与子女的正常的接触与联系，减少因父母离婚给子女带来的伤害。因此，在执行中应以此为导向，尽可能保障父母双方与子女正常接触与联系的渠道，保证子女获得父母的关爱。

（三）教育与强制相结合的原则。在强制执行探望权时，应对过错方进行必要的教育与疏导，争取其提高认识、自觉履行，以在最大程度上减少可能对子女带来的影响。同时，在教育无效的情况下，则应坚决依法采取强制措施。

五、克服探望权“执行难”的对策

探望权执行难，是人民法院执行工作中出现的新问题，如何解决这一难题，理论界和实践界均提出了一系列有益的探讨，可谓是仁者见仁，智者见智，笔者着重从执行工作的实际出发，提出一些想法和建议。

（一）加大法制宣传力度，做好疏导教育工作。深入宣传《婚姻法》、《民法通则》等法律、法规，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，子女只是随一方共同生活，并不是归其所有。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，阻碍、拒绝对方行使探望的行为是违法的。

况且，从孩子的利益考虑，探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，孩子需要父爱也需要母爱，缺少父爱或母爱的子女均是不全面的，均不利于孩子的成长。通过宣传教育，使当事人抛弃成人间的矛盾，从适宜孩子成长的角度出发，求同存异，相互理解，相互配合，主动协助，从而使案件顺利解决。

（二）审判与执行相互兼顾。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含糊其词。如：只判决一方每月可以探望一次子女，而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明，给拒不执行的一方提供了理论依据，给执行工作带来了不必要的麻烦；有的判决不考虑孩子的意志，不顾孩子的身心健康而简单地下判，致使未成年子女拒绝配合探望。

因此，法官在审理这类案件时，应先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使对探望权的判决成为“自判”。

（三）灵活使用强制措施。探望权的执行，应多做当事人的思想工作，以疏导、教育的方法为主，争取当事人的配合，但思想工作不是万能的，对那些经常无故阻挠，刁难对方当事人行使探望权，甚至隐匿子女、暴力抗拒对方当事人探望的当事人，可以依据《民事诉讼法》第一百零二条的规定，以妨害民事诉讼为由予以拘留、罚款，情节严重的，以拒不执行法院生效判决文书罪予以刑事处罚，以达到维护法律严肃性，教育当事人的目的。但应注意的是对直接抚养子女的一方采取强制措施时，应对未成年子女予以妥善安置。

（四）区别对待子女拒绝探望。对子女拒绝探望的应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断拒绝探望的原因，看子女是否能够正确表达自己的意思表示，一般情况下，如果子女在10周岁以上，能够准确表达自己的感情和意愿，能够对事物作出较为合理的判断，如果其确是出于自己的真实意思拒绝探望，则应依法中止执行。或依据《婚姻法》“未成年子女、直接抚养未成年子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请示”的规定，申请中止探望权；如果经查证子女拒绝探望是受父或母的挑唆造成的，可视情节对其批评教育，甚至拘留罚款，勒令其改正错误，说服子女配合探望。

（五）加强立法。适当扩大探望权人的范围，将探望权扩大为不与未成年人共同生活父或母死亡或由其他法定理由难以行使探望权的，其祖父母、外祖父母可以代为行使。其他法定理由是指可以行使探望权的父或母虽未死亡，但却难以行使探望权的。如：被判重刑、重病、成为无民事行为能力人等，这样更有利于未成年子女的成长，有利于社会的安定团结。另外，对经常无故阻碍对方探望子女，情节严重的，可以规定为变更抚养关系的法定理由，受害方可以直接申请将子女变更为自己抚养。

(作者单位：福建省龙岩市新罗区人民法院)

来源：中国法院网

编辑：陈秀军　