[ 关键词 ]  执行救济    检讨    重构

    一、执行救济制度概述

    （一）执行救济的含义

    执行救济是指当事人或案外人因执行机构的执行行为而致权利受到侵害时，法律上给予其救济的一项制度②。

    执行救济分为广义的执行救济和狭义的执行救济。广义执行救济不仅包括事前救济、事中救济和事后救济，还包括当事人或案外人向其他法律监督机关提起申诉，本文中仅讨论当事人或利害关系人在执行过程中向人民法院提起的事中救济。

    （二）执行救济的性质

    民事执行程序是民事审判程序的延续，是人民法院行使审判权的重要组成部分。民事执行程序中的救济制度更是辩论原则的一种延伸，其综合了实体法律关系与程序法律关系的特点。执行救济是一种权利、一种补救的方式或途径，同时也是国家为及时、公正维护执行当事人或案外人的合法权益而设立的一项法律制度。其目的在于通过纠正违法或不当执行行为，一方面对受侵害人的合法权益进行补救；另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权，确保执行中的司法公正。

    （三）执行救济分类

    根据执行救济的内容不同，可以将执行救济分法分为程序上的救济和实体上的救济。程序上的救济亦即执行异议，是执行当事人或案外人对执行法院违反法定执行程序的执行行为不服，请求执行法院予以纠正的救济方法。实体上的救济方法亦即异议之诉，是执行当事人或案外人对执行根据的确定的实体权利义务关系或执行标的物有异议，向执行法院人提出要求变更的诉讼请求。

    二、我国现行执行救济制度的现状及缺陷

我国《民事诉讼法》中与执行救济相关的规定主要有两项：一是执行异议；二是执行回转。

    （一）执行异议现状及缺陷

     1、执行异议现状

    执行异议，又称为案外人异议，依照民诉法第208条规定，执行异议是指执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见，并主张独立的实体权利。根据规定提出执行异议的条件是：（1）提出执行异议的主体只能是案外人。执行当事人都不是执行异议的主体，只有当事人之外的权益受到执行法院侵害的人才能成为执行异议的主体。（2）必须对执行标的提出异议。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第70条规定，案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。依此可以看出，案外人向执行法院提出异议的内容必须要其对执行标的享有实体上的权利。在司法实践中，案外人通过执行异议主张的权利主要是所有权、担保物权、用益物权等。（3）案外人异议必须在执行程序开始后至执行程序终结前提出。案外人异议的救济程序是：案外人在执行过程中提出异议后，执行员应当按照法定的程序进行审查并作出处理。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，按审判监督程序处理。

    2、现行执行异议制度的缺陷

   （1）我国民诉法规定的执行异议只能是由案外人提出，在主体上给予了不恰当的限制。在许多情况下，申请执行人和被执行人都可能会认为人民法院的执行命令、执行措施等不当，从而需要提出异议。而目前的执行异议制度却不能保障当事人这种申诉的权利。比如，申请人可能会认为执行法院错误地解除了对被申请执行人财产的查封，或者会认为执行机构的终止执行裁定有错误，在这样的情形下，应当赋予当事人对此类行为提出异议的权利。

    （2）对案外人异议的处理程序，如前所述，我国法律没有作出明确的确定。民诉法第208条规定由执行员按照法定程序进行审查，但何为“法定程序”却始终未见相关法律规定，这种事实上根本不存在的“法定程序”实际上使案外人异议制度其实处于了一种虚无状态，这种法律设计上的虚无一方面使一些执行机关和执行员可以恣意的行使手中的权利，损害当事人与案外人的合法权益；另一方面，使想依法办案的执行机关和执行员又无法可依。

    （3）我国执行异议制度的实质在于保护案外人的实体权利，排除不当的强制执行，因而属于实体的救济方法，但民诉法却规定对案外人提出的实体权利主张由执行员审查处理，此亦为立法的重大缺陷之一。案外人对执行标的主张独立的权利，实际上是认为人民法院的裁判存在错误之处。案外人认为，不管是原告还是被告因人民法院的执行而占有执行标的，都将侵犯自己的民事权利。因此，从执行异议的性质上说，案外人实际上是提起了一个独立的诉讼。而现行法律规定的执行机构审查处理案外人实体异议，赋予执行机关的决定具有终局效力，很明显是恣意剥夺了当事人的诉权，违背了民事诉讼的基本理论和审执分立，两审终审的基本原则。

    （4）现行执行异议制度结构上缺乏程序上的救济方法，没有赋予执行当事人和案外人对程序事项的异议权，致使当事人和案外人合法权益受到侵害时救济无门。司法实践中较为常见的这些行为有：执行机构怠于执行，为结案任意中止、终止执行；不予执行迟延履行利息及迟延履行金；执行债务人或其近亲属必须生活费用等。

    （5）案外人提出执行异议后，依据《民事诉讼法》第208条规定，若人民法院决定再审后，提出执行异议的案外人能否申请参加诉讼？人民法院应否通知其参加诉讼？若执行异议案外人参加庭审程序，那么在诉讼中其处于一种什么样的诉讼地位？法律均未予明确的规定，对案外人权益的保护不够彻底。

   （二）执行回转制度的现状及缺陷

    1、执行回转的现状

    执行回转是指在执行完毕后，因据以执行的法律文书被依法撤销，由执行法院采取措施，强制一方当事人将执行所得的利益退还给被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度③。执行回转目的在于保护原执行人的利益，其本质上仍然是特殊情况下的执行。所不同的是，当事人的地位发生了变化。原被执行人在执行回转中成为执行权利人，原执行权利人则成为被执行人。

    按照民诉法和最高院《关于执行工作若干问题的规定》第109条的规定，执行回转必须具备三个条件：（1）执行程序已经进行完毕。这是产生执行回转的形式要件。（2）执行依据被依法撤销。这是产生执行回转的实质要件。执行程序的发生以有执行根据为前提，正确的执行根据在执行完毕后，是不会产生执行回转的，而一旦执行根据有错误，依法定程序被撤销，执行根据中所确定的权利义务即失去了其合法的根据。在司法实践中，发生执行回转的原因一般有以下三种：一是人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或者二审法院的终审判决所撤销；二是人民法院制作的判决、裁定，在执行完毕后，该判决、裁定又被本院或者上级人民法院经审判监督程序进行再审后被依法撤销或变更；三是据以执行的法律文书被其他有关机关或变更的，如仲裁裁定书④、公正债权文书；（3）根据新的生效法律文书执行。

    2、执行回转制度的缺陷

    执行回转制度经《最高人民法院关于执行工作若干规定》完善后，以基本适应了实践操作的需要，但仍有进一步补充完善的需要。在司法实践中，在执行名义没有错误的情况下，也可能产生需要回转的问题。如将案外人的财产当作债务人财产执行给了债权人；超过执行标的额的执行。值得一提的是在《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第四条已经提出了这两种情况下存在执行回转的可能，但在执行相关法律法规中尚未有此规定。

    综上所述，我国的案外人执行异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为，维护执行当事人及案外人合法权益上发挥了一定的积极作用。但其的问题也是突出的，一是执行救济方法单一；二是对当事人及案外人合法权益的法律保护力度不够。

    三、重构我国的执行执救济制度

    （一）构建时应确立的基本原则

    1、程序公正优先原则

    这一原则只是就现行执行救济制度的修改而言⑤，承前所述，现行的执行救济制度极不完善，尤其是案外人异议制度存在的问题最为突出。

    现行执行异议制度仅仅给予案外人以提出执行异议的权利，并没有将该权利同时赋予执行当事人，且现行的执行异议制度实际上并未让异议人获得程序的保障。完善立法的目的仍在于修补原有立法的缺陷。既然现行执行救济制度的主要缺陷在于体现程序公正的不足，那么对当前制度的构建侧重于加强程序公正亦理所当然。

    2、赋予执行当事人和案外人应有的程序保障

    在执行过程中，也会出现一些未经法定程序处理的争议。按照现代法的理念，任何人的财产和人身权利未经程序不得被剥夺或限制。因此，在执行过程中在发生争议的情况下，赋予提出争议的当事人或案外人以相应的程序权利，是符合法的基本要求的也是很有必要的。而实现程序保障的途径就是建立执行救济制度，包括程序的执行救济和实体上的执行救济。

    3，借鉴国外先进的立法经验与我国的实际情况相结合

    我国现行的有关执行方面的法律法规并不健全，执行机构的发展也是近年来的事情，虽然各地在执行实践中也摸索总结出了很多有推广价值或者说成功的经验，但与国外尤其是大陆法系国家相比，这些有益的经验毕竟缺乏系统性和完整性，因此，我们有必要结合我们的司法实际情况加以吸收、合理地借鉴，形成一套完整的符合我国国情的执行救济制度。

   （二）重构我国执行救济制度的几点思考

    1、改革现有的执行运行机制，实现执行裁判权与执行实施权的分离。在现行司法制度下，具体案件的执行权基本上全部是由单个执行员一个人包揽，缺乏有效的制度约束和监督，客观上容易造成执行权的滥用。为此，笔者赞同，对执行权进行进一步的细化，将其分为执行裁判权和执行实施权，且要实现两者的分离。具体来说，执行裁判权由执行法官行使，执行实施权的由执行员行使。

    2、设立程序上的执行救济

    程序公正是执行公正的一个重要方面，由于缺乏必要的执行程序上的救济措施，执行当事人和案外人对执行员在执行过程中的违法行为或不当行为缺乏有效的抗衡措施。执行员在审查案外人异议时，由于法律上没有设定具体的程序，只能凭自己的司法实践经验，带有个人主观色彩地进行裁判，其难免有失司法公正，笔者认为，非常有必要在程序上设立执行救济：

    （1）赋予执行当事人和案外人执行异议权。即执行当事人和案外人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出异议。这里主要包括以下几个方面的内容：

    一是对于法院作出的强制执行命令，强制执行命令是法院在执行过程中的作出的各种决定、命令。对于执行法院应作出而未作出决定的要求，或执行法院作出的错误决定等等，执行当事人和案外人有权利提出异议声明。

    二是对于法院所采取的强制执行措施。执行措施是法院按照法律的规定，强制义务人履行生法律文书所确定的义务，实现执行目的的具体方法和手段。在执行过程中，执行员在采取执行措施时，可能作出不当的执行措施，造成执行当事人和案外人利益受到损害。在这种情况下，被侵害人可以请求法院作出变更、改正的执行措施，以最大限度地维护自身的合法权益。如执行标的物的价值范围不能超过执行根据确定的范围，对超过部分执行当事人和案外人可以请求法院予以撤销。

    三是对于法院作出强制执行应遵守的程序。执行人员实施强制执行行为应依法遵守的程序步骤。这种程序的遵守，是为了保障执行公正。在执行实践中，往往存在执行之前没有向被执行人发出执行通知书，而是在采取执行措施时一并补发；应依法予以公告而未公告等违法行为或不当行为，对于这种执行过程中的瑕疵，当事人可以提出异议。

    四是对于执行法院作出的其他侵害利益的情形，如执行法院无管辖权或执行人员的行为越权，无法定原因而延缓执行或中止执行，对此，执行当事人和案外人也可以提出异议声明。

    2、设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求异议声明，执行法院应当进行调查，核查属实的应当作出决定、裁定或直接纠正相应的执行行为，以便执行程序得以顺畅进行，使执行当事人的利益能够得到正当保护。

    3、设立实体上的救济

    最高人民法院《关于关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称规定）第十四条第一款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”第三款规定：“共有人提起析产或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”

    根据这一规定，在人民法院对共有物采取强制执行措施时，无论是执行案件当事人还是案外人都可以向人民法院提起析产诉讼。此类析产诉讼一旦启动，不仅可以解决诉讼当事人之间的利益之争，同时还具有排斥法院执行行为的效力，是一种典型的执行异议之诉。《规定》第一次以司法解释的形式明确规定了执行异议之诉，对于完善我国执行救济制度具有重要意义。实体上确立了执行救济，诉讼得以回归，当然更有利于保护当事人的合法权益。《规定》第十四条所创新的制度只适用于共有人析产诉讼这一种情况，但笔者认为，在执行程序中出现的任何实体争议，都应赋予当事人提起异议之诉的权利。给予当事人或案外人寻求审判保护的机会。

    根据提出救济的主体不同异议之诉（也即实体上的救济）可分为债务人异议之诉和案外人异议之诉。

    （1）设立债务人异议之诉制度

    所谓债务人异议之诉是指在执行过程中，针对债务人的执行请求，债务人向法院提出了足以排除该执行请求的主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁判，以排除已有执行的执行力的救济方法。债务人提起异议之诉，须有消灭或妨害债权人请求权的事由。如：债务人对债权人债权的全部或部分以清偿、提存、抵消和解；债务人对债权人债权行使撤销权或解除权的；债务人对债权人债权合法延期清偿；债务人拥有同时履行抗辩权；债务人对债权人的请求标的物行使留置权；债权人申请执行的期限届满等等。

    2、设立案外人异议之诉制度

    案外人异议之诉是指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的救济方法。案外人提起异议之诉的主要情形有：一是对执行标的主张所有权或共有权；二是对执行标的享有担保物权；三是对执行标的主张用益物权，如，认为执行行为妨害其对执行标的的租赁权，开采权，承包经营权等。

    笔者认为，债务人和案外人的异议之诉应向执行法院提出，执行法院在审查债务人或案外人的申请后，认为有理由的，应当即转入审判程序，按法定程序处理当事人和案外人的异议请求。只有这样，当事人的权益才能得到最大限度的保护，只有这样司法公正才能得以实现。

    参考注释：

    ①转引自郭文东、罗祥远《论执行救济制度》，载http://www.legaline.com.cn

    ②江伟主编：《民事诉讼法》复旦大学出版，2002年12月版，第191页

    ③常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999年第三版，第416页

    ④根据《仲裁法》第五十八条的规定，人民法院也可以依法撤销仲裁裁定书

    ⑤就执行制度设计的整体框架和长远目标而言，同时就两种执行公正（程序公正与实体公正）的重要性对比来看，无疑应当坚持实体公正优先。因为执行制度存在和运行的根本目的是实现申请执行人的债权，而实体公正的主要内容直接体现了执行制度的根本目标。

    主要参考文献：

    1 、沈德咏主编：《强制执行法的起草与论证》，中国法制出版社，2002年3月版。

    2、杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年9月版。

    3、江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社，2002、年12月版。

    （作者单位  江西省井冈山市人民法院）