最近，笔者遇到了这样一个案例，其中涉及如何认定当事人有无过错的问题。案例的简要情况是，原告与被告签订一份买卖合同，原告卖给被告一定数量的某种药品的原料，约定某年某月6日—10日到原告处提货。被告于该月6日到达原告处，但经接触，被告认为实际上原告根本没有此原料，因此于8日返回。之后，双方也没有明确，该合同是否继续履行。一年以后，原告主张被告应当履行义务，购买该原料，并支付价款。被告反驳，因为原告在交付期限内没有交付原料，已经违约，再交付已经没有意义。而原告主张合同约定6日至10日交付，被告在8日就已经离开了，由于被告没有等到交付届满之日便离开，因此被告违约。这里涉及原告当时是否有该原料的问题。但由于没有关于原告当时是否有该原料的证据，因此这一事实难以直接认定。法官也觉得此事实不能认定，也就难以作出裁判。如果简单地适用证明责任，其正当性就像本文前述的那样，其正当性程度是“打折”的。

　　类似的情形在审判中也是经常遇到的，对此，笔者在想。法官在遇到这样的问题时，能否从习俗、惯例的角度来考量一番呢？近年来，国内经济学界不少人特别关注习俗、惯例与市场经济、人的行为的关系，我对此也有些关注。习俗和惯例是人们在日常生活中逐渐形成的一种规则，按照哈耶克的观点是一种“自发社会秩序”。产生于诸多并且明确意识到其所作所为会有如此结果的人们的各自行动，因而它是无意识的人类行为的积累的结果。习俗和惯例的意义在于，习俗、惯例一旦形成它就能成为社会成员中的“现象型行为”，从而它本身也就作为一种事态、一种情形，对社会成员的各自行为具有一定的约束性，这种规则本身实际上给当事人和其他当事人一种确定的信息，告诉他应该这样做，并有信心地预期到他本人如此行为亦会从别人那里获得同样合作。

　　在上述案例中，我们可以从法律规范思维的角度来为当事人的“应当作为”构想一番：被告应该等到10日届满之后再离开原告所在地，并拿到没有原料的证据，如要求原告以书面的形式明确写明有无原料，没有原料的原因之所在，何时才能提供原料云云，但是在实践中当事人并非以法律人的思维来考量任何问题。而是按照一种情理、习俗和惯例来实施行为的。因此我们应当思考的是，被告未在10日届满之前离开原告所在地是符合习俗、惯例的吗？我们想一想，如果被告知道原告有原料，并且在短期内(三五天)就能交货，被告等上三五天不是符合习俗和习惯的吗？既然在短时间内不能得到原料等在那里干嘛呢？人们通常对待这种情形的习惯是什么呢？这是我们在审理案件时应当实际考虑的。只有按照人们普遍遵循的习俗和惯例，才能真正完全做到符合正义的裁判，仅仅依靠明确的法律规定往往是无法实现公正裁判的，因为法律不可能将社会上所有的事项加以调整和规范，在许多方面也不应当予以调整和规范。

　　在民事诉讼理论中一直强调裁判应当遵循“经验法则”，以适用经验法则来避免直接适用证明责任。经验法则与习俗、惯例有类似的地方，即它们均是自然地存在于社会生活中。不同的是，经验法则是人们对日常生活的一种具有规律性的现象的认同，而习俗、惯例是人们之间行为的非约定性规范。两者的联系在于经验法则往往可以转化为或强化一种行为上的共同守则，即基于人们的共同认识而获得行为上的认同，按照经验法则行为是人们相互之间就可以预测到预期的结果。

　　然而，我们注意到，在诉讼实务中由于我们存在着片面理解依法办案的认识，错误地将依法办案理解为仅仅根据法条，忽视了习俗、惯例以及经验法则作为裁判正当性根据的价值所在，一旦出现没有明确的法律规定时便显得不知所措。作为一名高素质的法官不仅能够正确适用法律，还在于能够根据案件具体情况正确运用习俗、惯例和经验法则作出裁判，只有如此作出的裁判才是真正符合正义的裁判。（作者系清华大学法学院教授）