2005年的教师节是周六，歌星刘德华来芜湖奥体演出，不少警力与车辆被抽调去维持秩序，甚至连银行的运钞车也有的被抽去值勤。本案银行卡诈骗案件就在这个特殊的时刻发生了…….

    一、被卡自动柜员机　卡内巨款被取光

    2005年9月10日17：30时许，莫汝在芜湖市步行街附近的工商银行自动柜员机上操作取款时，其牡丹卡莫名其妙的被卡住。当时，莫汝虽觉得有些异样，但没料到系有人蓄意所为。牡丹卡被卡住后，因平时也偶有“吞卡”现象，莫汝便到附近的工商银行反映情况。

    银行当时已下班，但银行内还有一名工作人员未离开而正准备离开。在得知莫汝反映的情况后该工作人员告知莫汝：因已下班，当时通过银行取卡已不可能，可于第二日以后来银行取卡。

    2005年9月14日上午，莫汝来到银行办理领卡手续。此时，莫汝突然发现其卡内的几万元钱不翼而飞，卡内存款32363元全部被他人取走。

    走出银行大门，莫汝立即走向当地派出所报案。该案虽至今仍尚未侦破，但经过调查得知：失卡的当日，犯罪分子已用此卡及莫汝密码窃取莫汝卡内存款32363元。原来，2005年9月10日下午，莫汝在操作自动柜员机时，其牡丹卡密码不慎被其身边的犯罪分子窃取，其牡丹卡也被犯罪分子以专用的盗窃措施卡在柜员机内。莫汝刚离开，他们就取走了卡在柜员机内的莫汝牡丹卡，并实施了犯罪行为，分六次将莫汝卡内存款32363元于当天全部取走。

    二、诉讼法院讲道理　大意失密难赔偿

    3万多元存款说没就没了，犯罪分子又无人查找。经与银行交涉无效后，2005年11月21日，莫汝起诉到镜湖区法院，要求被告工商银行承担所受损失32363元。

    莫汝认为，自己系工商银行的储户，而银行未尽职责，致使自己遭受经济损失，银行具有过错，依法应付赔偿责任。其一，莫汝在自动柜员机取款时，而自动柜员机被他人实施了盗窃措施，致使牡丹卡当时无法取出。其二，莫汝当时立即向银行工作人员反映情况并要求其采取相应措施，但银行却以下班为由拒绝办理，致使后来犯罪分子盗窃得逞，造成原告巨大损失。

    工商银行辨称：其一，莫汝不注意防范，致使自己密码被犯罪分子窃取，进而导致存款被窃。自动柜员机只认银行卡与密码而不认人。其二，莫汝到银行处反映“吞卡”时已是下午5时40多分，银行确实已经下班，此前自动柜员机的钥匙也已被接走，银行工作人员也无法打开自动柜员机，故答复改日再来取卡并无不当。其三，莫汝已向公安机关报案，其损失当通过刑事附带民事赔偿来实现。其四，莫汝在工商银行办理牡丹卡后，曾经一年期间三次遗失银行卡，这说明原告一直麻痹大意，未能很好地保管好自己的财物。

    三、储蓄服务当慎重　法院判决均担责

    镜湖区法院受理后，于2006年1月16日、2006年2月20日公开开庭审理了本案。

    法院经审理后认为，莫汝于银行办理了牡丹卡从而与工商银行形成了储蓄合同关系，银行作为金融单位应当对储户提供合格服务，并应当尽可能为储户提供安全的操作条件和环境。本案莫汝在银行自动柜员机上进行操作时，近距离有他人，而莫汝疏于防范致使后来卡内存款被窃，莫汝显然存在过失，且该过失也是其存款被窃的主要原因。

    现有技术条件下，储户在自动柜员机上使用银行卡应当保持谨慎，而银行作为服务一方也应尽可能提供安全的操作环境与专业服务。本案银行工作人员在接到莫汝反映情况后，当时完全有可能来到自动柜员机察看具体情况。当时银行虽已下班，但个别人员仍在工作现场尚未离开，此时发生了特殊事件，银行仍应履行相应职责而不能以下班为由不提供相应服务。

    从现实状况看，银行提供的自动柜员机（操作条件）未能达到当前技术水平所可能达到的应有状态。通常的认识，在自动柜员机上操作时，有关保密措施显然尚有改进空间和余地。因此，银行对莫汝存款被窃应当承担一定责任（补充赔偿责任）。综合全案，酌定双方责任1：9。

    2006年2月22日，一审法院判决被告工商银行十日内赔偿莫汝损失3236.30元。

    四、柜员机设置不当　银行当谨慎服务

    莫汝不服判决，提出上诉认为：第一，在储户发现自己的卡取不出来并及时来到金融机构办公场所反映情况后，作为柜员机所在地的金融机构及其工作人员理应对此负有比一般人更高的谨慎服务义务，而银行工作人员对莫汝的及时反映置若罔闻，也不出门去察看一下柜员机现场的实际状况。这种服务是极不负责任的，也是违反储蓄合同需谨慎全面履行之义务的。银行作为合同相对人，在履行合同义务中显然具有明显的过错。第二，即使莫汝的银行卡密码有可能泄露，但只要当时银行工作人员出门察看一下，帮莫汝取出卡，犯罪分子的犯罪行为就不可能得逞，自己也就不可能遭受此损失。第三，工商银行柜员机的操作空间基本都是开放式的，可以同时容纳几个人，按现在的技术条件，银行完全可以达到将自动柜员机上的操作空间安装成为对使用人有安全保障的空间。本案莫汝使用的柜员机操作空间完全开放，银行未能给相对人提供非常安全的操作空间，才导致储户在操作时有可能被犯罪分子获得密码，银行在柜员机的设置上显然存有过错。第四，银行在柜员机的监控方面也存在明显过错。虽设置了监控设备，但根本无人管理、无人监控。如果当时有人管理监控设备或者监控设备能够发现他人的违法行为，也绝不可能导致财产损失。

    最后，莫汝认为，一审法院仅仅判决银行承担巨额财产损失的十分之一，显然不当，故上诉请求撤销原判、改判支持莫汝的全部诉讼请求。

    五、储户陌生人说话　银行无法定义务

    工商银行也不服判决上诉认为：第一，牡丹卡钱款被窃取是莫汝本人疏于防范、麻痹大意所致。案发那天莫汝到自动柜员机取款前，有两人（加害人）在该柜员机溜达，两加害人上前到莫汝身边，其中一人离莫汝很近，莫汝应注意防范，而莫汝则和该二人说话，致银行卡密码以及银行卡均被两人窃取，加害人随即到他处取出该银行卡上的钱款。

    第二，《中国工商银行牡丹灵通卡章程》有关规定：凡使用密码作为交易，均视为持卡本人所为。工商银行设置的自动柜员机，是按照规定安装设置的，前面是屏幕，后面有遮挡，左、右两边使人进出方便，并有监控录像，全国其他银行自动柜员机的设置也都如此相似或相同。本案银行没有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，且没有任何过错。

   第三，银行是5点30分下班，银行大门已关了一半、尚有一名工作人员也已走到大厅，这时，有人进门反映“吞卡”，答复曰明天来取卡，这是符合规定的，因当时自动柜员机的钥匙已随钱箱被接走，这时取卡已不可能，只能第二天来取。

    最后，银行认为，一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条适用的对象为侵权类人身赔偿纠纷，而本案是合同纠纷，理应不能适用。本案适用最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，依据该司法解释：本案应中止审理。

    综上，请求二审法院判决驳回莫汝的诉讼请求。

    六、如何设置管理ATM　时间太短难防范

    2006年5月24日，芜湖市中级人民法院于二号法庭公开开庭审理了此罕见的银行卡纠纷。庭审中，双方就银行有无过错争执不休。

    银行认为，其设置的自动柜员机是符合相关规定的。莫汝反映情况时银行已经下班，莫汝进来只是反映自己拥有的牡丹银行卡是被机器吞掉了，而不是说被窃（从莫汝至9月14日临近中午的时候，才到银行换卡也可推知，当时都不知道是被窃）。另从现有有关流水帐可看出，莫汝到工商银行大厅时，其卡就被别人取走了。9月10日下午5点46分，莫汝持卡于争议的自动柜员机上取款500元。而只过了几分钟，莫汝的牡丹卡于9月10日下午5点49分起在位于工商银行新百分理处的自动柜员机上陆续被取款及转帐32363元。通过录像，可以看出莫汝没有防范意识。莫汝的麻痹大意所造成的损失应由其自己承担。根据牡丹卡章程有关规定：私人密码使用有一个本人行为原则，只要在电子银行的交易中使用了私人密码，如果没有免责的事由，本人就应对此交易承担相应的责任。

    莫汝则认为，如果柜员机有人看管，就可以杜绝犯罪分子的犯罪行为，并可以提醒人们该如何操作自动柜员机，工商银行应更加完善自己的设备，尽可能的像浦发行一样作出封闭式管理自动柜员机，而不是推卸责任。

就自动柜员机到底该如何设置及管理？庭审后主审法官走访了工商银行的管理部门。答复系自动柜员机的设置分两种，一种是开放式的，一种是内置式的，且开放式的设置更便于客户的使用；自动柜员机的钥匙由分行统一保管，对自动柜员机的使用设置了监控设施，但不要求实施24小时实时监控。

    七、终审判决细说理　本案银行不担责

    芜湖中院经审理后认为，本案一审法院认为工商银行在履行合同过程中有两点过错：其一是工作人员未及时出来查看卡的具体情况，在发生特殊事件时未提供相应的服务；其二是自动柜员机设置有不合理之处，尚有改进的空间与余地，故工商银行应承担补充赔偿责任。但是，经过二审庭审及结合走访银行管理部门了解的相关情况来看：确认自动柜员机的设置不科学、不合理欠妥。因自动柜员机的设置方式均是经过中国人民银行批准的，目前开放式的设置方式是允许和通行的。因此，工商银行对莫汝使用的自动柜员机的设置方式上并无过错，不构成履行服务合同不当。

    另外，“吞卡”是银行卡使用过程中的常见故障。对此，一般的处理方式是：持卡人凭本人有效身份证件等到银行办理领卡手续，而非要求银行的工作人员出行查看。具体到本案中，莫汝进入银行反映卡“吞卡”时，犯罪嫌疑人已立即将莫汝卡取走，并于几分钟后开始凭莫汝的卡及其密码于他处取款，故即便有人出行查看，亦不能阻止犯罪行为的发生。以银行工作人员未出行查看来确认银行有过错，扩大了银行作为服务者的法定义务。

    一般情况下，用户银行卡被自动柜员机吞卡或银行卡被盗、遗失，并不必然造成卡内存款被盗取。本案莫汝卡内的存款被取走，与莫汝作为持卡人在使用银行卡过程中，未尽应有的注意义务有关。莫汝的失密行为与其银行卡内存款被盗有紧密的因果关系，故该经济损失应由莫汝自行承担或待刑事案件侦破后获得相应救济。

    2006年7月17日，芜湖中级法院终审判决：撤销原审判决，驳回莫汝的诉讼请求。2006年8月23日，双方代理律师于芜湖市中级法院领取了本案的判决书，本案发生法律效力。（文中当事人为化名）。

（作者单位：安徽省芜湖市中级人民法院）