一、我国诉讼调解制度与美国ADR制度的比较

    ADR是Alternative Dispute Resolutiaon的缩写，一般译为“代替性纠纷解决方式”，是各种审判外非诉讼纠纷解决方式的总称。

    美国是当代司法ADR最为发达的国家，其他国家的ADR大多是引进和借鉴美国的做法。美国法院附设ADR(Court annexed ADR)，调解以纠纷双方自愿为基础，在开庭审理前由非赢利团体的调解协会来进行，其程序虽根据法院的规则来确定，但主审法官不参与调解。若调解方案不被接受，案件转入法庭审理，拒绝的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时，则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险，在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为，增强了调解的可接受性。据了解，美国大约有95％的民事案件在强制仲裁或调解等代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件进入法庭审理阶段。

    与我国的诉讼调解制度相比较，可以发现以下几点：1、我国的调解制度“一直是按行政原理设计的”，体现国家意志，“往往给力量并不对等的当事人之间带来实质上的不平等”，而美国的ADR完全是一种个人终止诉讼的行为，“是双方当事人把他们对请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行相一致陈述的行为”，体现当事人主义。2、我国根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，而美国的ADR则认为其最大的目标是追求效率。但是，在自由与秩序这一对价值矛盾中，由于偏爱自由，ADR机制必然会在某种程度上背离秩序，而无法全面达到正义的要求。3、在调解的主体方面，我国法院调解由当事人向法官提出，法官征询当事人的意见后主持并居中调解，而美国的诉讼调解由当事人及其律师提出，由与法官无关的第三人居中调解，法官既不提出调解方案也不介入调解活动，如果法官介入调解需征得当事人同意。4、在调解的效率方面，我国调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，调解书送达前一方反悔的，则调解无效，人民法院应当及时判决。美国则认为只要双方当事人自行达成和解，记录在卷或法官下达合意裁决，即产生既判力，任何一方不得反悔，如反悔则产生一个新的诉讼。

    二、我国法院调解制度的弊端及面临的困境　　

　　我国法院的调解制度贯穿于人民法院审理案件的全过程，“对提高办案效率，减少当事人的心理对抗，促进团结，保护当事人合法权益的顺利实现，维护正常的社会、经济秩序以及进行法制宣传教育均具有十分重要的现实意义。”，但是，其存在的弊端也遭到了众多学者的批判。

    据笔者了解，现在基层法院的民事审判中，司法调解占有相当大的比重，有某基层法院3月份绩效考核数据为证，其中，民一庭调解率为44.9％，调撤率为18.37％，占到立案数的63.27％。作为更基层的派出法庭，其调解率与调撤率之和分别为56.66％、60％、58.34％、55％。出现这种调解率居高不下的情况，与法院将调解率的高低作为法官工作考核的依据及化解诉讼风险的手段不无关系，但由此也带来了一系列的问题。如漠视当事人的程序选择权，当事人不能根据自己的意愿选择进入调解程序或终止该程序进入审判程序，而法官从提高调解结案率降低审判风险的角度出发，以判压调，以拖压调、强迫调解的现象时有发生，当事人的合意很容易被法官的恣意取代。法官在调解中为了取得当事人的信任，尽快促成合意，到当事人家中，为其生火、做饭，为当事人的失学儿女捐赠等信息也经常见诸报端。本人认为，这种行为是善意的，但却违背了诉讼的初衷和法官的中立性，也加重了法官工作的负累。

    而且，在审判员兼作调解员的情况下，当他敦促双方达成妥协时，人们有可能认为他是在施加压力，使一方当事人放弃依法应当属于他的东西。“调解即使不发挥自己特有的强制能力，只要以审判的强制性为后盾，在审判的利用可能性和审判结果的预测可能性这两个条件下，总存在着使当事人接受与审判结果近似的解决方案的决定力量”。即使当事人拒绝在协议上签字，但其付出的代价是无法估算的，因为法官受功利心的驱使（提高调解率）或受趋利避害思想影响（调解具有不可上诉性，下判则有可能上诉改判，影响个人业绩），会进行多次的调解，最终导致当事人的诉讼权利和程序权利便无形消失在调解过程中了。即使法官并无私心，但要就事实的认定、证据的分析、判决的理由等做大量的解释，并辅之以耐心细致的思想工作，尤其对一些法律关系复杂或法律规定与当事人习惯认识不一致的案件，要在短时间内让当事人理解并接受并不容易。因此，虽然调解与判决相比省略了对案件的评断和宣判环节，但在说服当事人接受调解协议这一过程中所耗费的精力和时间并不比对案件直接作出判决少。在这长时间或多次的说服教育过程中，法官的精力被大量地重复耗费，诉讼时间也因此而拖延，在民事案件逐年增加的情况下，更加剧了法院本来就存在的案多人少的矛盾。

    再次，我国《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。这明显混淆了审判与调解的界限，调解追求的不是法律上的公平合理，它的精髓在于“自愿”，案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系，如果当事人自愿放弃部分权利以尽快解决纠纷，只要他们之间达成的合意既不违反法律的禁止性规定又不侵犯第三人的合法权利，该调解协议经法院确认后即可送达生效。

    三、改革法院调解制度的建议　　

　　通过对法院调解制度存在的问题进行分析之后，我们认识到无论从调解制度自身的缺陷，还是从形势发展的需要出发，改革法院调解制度都势在必行，如何改革，笔者有几点建议。　　　　　　　　　　　　　　　　　　  第一、“调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异；将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼中是欠科学的8”，有必要将调解过程与审判过程相分离，设立调解窗口，建立单独的调解制度，实行与审判制度的双轨制。当事人起诉到人民法院，先由调解窗口受理，调解不成，将案件及时移送审判庭，进入审判程序。如果审判过程中随着双方对各自利益的权衡，存在调解结案的可能性，可在法官建议下，由双方当事人自愿提交调解窗口调解结案。这样既尊重了当事人的程序选择权，又可使法官从调解的负累中解脱出来专心审判工作。

　　第二、可以考虑利用社会力量主持调解程序。譬如说现阶段我国地方基层人民政府存在大量人民调解员，不论是法律知识储备还是人民调解工作经验都是相当丰富的，他们大都来自基层，对于做群众思想工作都有着独特的优势。让人民调解员参加诉讼调解，实现在法官主导下诉讼调解适度社会化，国内法院已有先例，如上海市长宁区法院将人民调解员任命为人民陪审员参加诉讼调解的模式，江苏响水法院将人民调解员聘任为特邀调解员参与诉讼的模式，都取得了较好的效果，也给予了我们很好的启示。上海市长宁区的做法主要是由区联合人民调解委员会派调解员在区法院设立人民调解窗口，作为人民调解与民事诉讼相衔接的工作平台。由区法院和区司法局分别指派法官、司法行政工作人员对人民调解窗口的工作进行业务指导，民间纠纷当事人向法院起诉的，法院在立案前，可以征得双方当事人同意，委托人民调解窗口解委员会名义制作《人民调解协议书》；如调解不成的，则启动正常的民事诉讼程序。民事案件立案后庭审前，审判长或独任法官可以征得当事人同意，在法官指导下委托人民陪审员或其他人民调解员进行调解，当事人经调解达成和解意向的，以区联合人民调解委员会名义制作《人民调解协议书》，尔后由原告撤诉。区司法局与区法院通过人民调解窗口共同加强对人民调解工作的指导力度。一是建立人民调解工作联席会议制度，共同交流信息，研讨业务；二是由法院向人民调解窗口派驻副庭长1名、资深法官3名，专门指导人民调解工作；三是适当组织调解干部旁听民事案件的审判，以加强人民调解业务培训和指导。这样做既能在一定程度上减轻法官的工作压力，可以腾出力量制定专人负责指导人民调解工作，又可以使调解结果更加社会化，更加贴近一般老百姓的思维方式和价值观念，值得一般基层法院予以思考和借鉴。

    第三、应该按照肖扬院长在全国人民调解工作座谈会上的“补缺位、不错位、不越位”的精神，支持和指导人民调解工作，考虑赋予人民调解员主持下的调解协议具有法律效力，给民间调解以法律上的确定性，以充分发挥人民调解在解决社会矛盾纠纷种的重要作用，还法院审判的适用空间，让法院审判成为真正的审判。

参考文献：

1.刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第20页。

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3.江伟：《民事审判制度改革研讨会纪要》，《法学研究》1998年第5期

4.徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学1992年版，第123页

5.兼子一、竹下守夫（日本）：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1996年版

6.何文燕：《民事诉讼法》，中南工业大学出版社

7.棚濑孝雄（日本）：《纠纷的解决与审判制度》，第55页

8.李浩：《民事审判中的调审分离》，《法学研究》1996年第4期

（作者单位：湖南省醴陵市人民法院）