引子：

    《人民法院诉讼费用交纳办法》的正式实施，对各地法院的案件受理数量都产生了很大的影响，据杭州市余杭区人民法院立案庭的数据显示，4月1日以来的4月份收案数明显上升，尤其体现在对诉讼费影响较大的几类案件类型上，如买卖合同纠纷、借款合同纠纷、道路交通事故损害赔偿纠纷等。据中国法院网题为《诉讼费用降低受理案件激增，山东法院积极应对》的文章也反映出山东法院因受诉讼费用下调案件受理数量上升的客观形势。法院的案件近年来一直呈现上升的趋势，这本来就是社会发展所必然导致的，而最近的诉讼费用下调的做法更是将法院推向了社会纠纷解决的一线，法院法官面临的压力会越来越大，在此，笔者认为将司法ADR，即替代性纠纷解决机制引入纠纷的适用过程，将会缓解法院的办案压力，减轻法官的负担。 

    一、ADR的含义及基本特征

    ADR(Alternative Dispute Resolution)起源于上世纪30年代的美国，1998年的《ADR法》对其的定义是“代替性纠纷解决方法，包括任何主审法官宣判以外的程序和方法”，美国法律信息网“INTRODUCTION TO TERNATE DISPUTE RESOLUTION”对ADR所作的定义是：“一系列多样化的纠纷解决程序的统称”[1]。实质上，所谓代替性纠纷解决方法，就是指通过诉讼外的某种方式去定纷止争的一种方法，即“替代性的方法可被看做通过第三方的介入提供了一个恢复当事人自治的机会，因此，有助于发展这样一种思想，即以个人必须尽力依靠自己而非国家权力解决问题”[2]。

   二战结束后，和平与发展逐渐成为世界各国公认的时代主流，反战争、促和平、倡发展、谋民生开始成为绝大多数国家的治国要务，法学领域也开始积极响应时代主题，纠纷的解决开始从对抗走向对话，从冷战走向协商，从单一走向多元，从传统的胜负之争走向主流的双赢结局。美国首席大法官Warren Burger在关于美国司法机关现状的报告中，呼吁美国法律界实现其“作为人冲突的治疗者的历史上的、传统的责任”；1983年，哈佛大学校长批评美国法学院训练学生应对的是“冲突而非和解、包容等较温顺的的技巧”，“我预计，到了下一代，社会给我们的机会将在于利用人的合作和折中的意愿，而不是煽动角逐和对抗。如果律师们不能领导人们进行合作，并设计出有助于合作机制的话，他们就不会居于我们时代的最富创造性的社会实验的中心位置”[3]。ADR在这样的大环境下得到了充分的发展，各国的司法界都在探询这种新兴的纠纷解决途径，逐渐形成了多种形式的ADR方式。

   尽管这些ADR方式形态多样，但亦有其共同特征，归纳起来，主要有以下几点：首先，纠纷解决结果的双赢性。传统的诉讼方式胜败观念明显，胜诉者往往赢得全部，败诉者则得不到任何好处。ADR方式则不同，结果的互利和双赢是其优于诉讼方式的最大特征，当事双方对纠纷的标的都能分到一调羹，因此，从发展的角度看，ADR方式有其优越性。其次，纠纷解决过程的和平性。既然ADR方式追求双赢的结果，其纠纷解决的过程便自然不会象传统诉讼方式那样充满对抗性。在ADR方式主导下，争议双方当事人往往会以平和的方式进行谈判，以谋求各自的利益。第三，纠纷解决程序的灵活性。传统的诉讼强调司法机关在纠纷当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法对案件进行处理。ADR方式是诉讼外的纠纷解决途径，解决方式和参与方法的灵活性是其区别与传统诉讼的一大特点。第四，纠纷解决的高效性。随着社会经济的发展，各式纠纷也逐渐增多，但司法机构的承载量有限，少量的司法资源已经日益不堪诉讼爆炸的威胁。ADR方式在很大程度上克服了传统诉讼方式高成本、长周期的弊端，从而节约了资源，提高了效率。第五，纠纷解决基准的非法律性。传统的诉讼要求以事实为根据、以法律为准绳，不仅要遵守实体法，还要恪守程序法规定。ADR方式则在不违反公序良俗及法律强制性规定的前提下，广泛发挥法律原则和法律原理的作用，不囿于法条，在纠纷的解决上具有广阔的发挥空间。第六，参与主体的非职业性。传统诉讼要求在两造具备的情况下，由职业律师对纠纷一方进行代理，并由职业法官对纠纷进行裁判，职业法律家在诉讼过程中的作用无可替代，ADR方式在很大程度上屏弃了这种对职业法律家的依赖，强调可由非法律人士来承担定纷止争的重任。第七，当事方对纠纷解决的主导性。传统的诉讼强调职业法官的主导地位，当事人只负责对己方主张进行举证的任务，法官在事实真伪不明的情况下，还能运用自由心证对案件进行自由裁量。在ADR方式中，当事人具有很大范围的处分权，中立第三人的地位较之法官而言也弱化了许多。最后，操作方式的多样性。传统的诉讼是纯粹司法权的运用，而ADR则不限于此，现代ADR绝大多数由民众主导或政府主导，司法权不再进行干预。

   二、司法ADR在我国的契机和现状

   任何事物的发展都需要一定的土壤及外部环境，我国司法界开始接纳ADR也绝非偶然，是各种因素综合交织的必然结果。首先，我国长期以来受传统儒家思想的影响，倡导“和”文化，万事和为贵，家和万事兴，主张和气生财，强调无讼，孔子曾说“听讼，吾犹人也，必使无讼”，在“德主刑辅”思想主导下，重义不重利的观念深入人心，这为司法ADR的发展提供了良好的人文环境。

    其次，20世纪以来，西方权利观念开始逐步为我国国民所接受，改革开放以来，随着我国社会经济的全面发展，各种纠纷开始逐渐增多，我们在庆幸国民维权意识提高的同时，也需清醒地看到司法领域存在的危机，裁判资源的有限性和各种纠纷的无限增长已成为一对亟待解决的矛盾。人民法院和人民检察院作为国家的司法机关，为缓解矛盾，一方面开始大量扩编，另一方面逐步试探简化烦琐的诉讼程序，以期提高效率，然而当前这种诉审矛盾已不再是通过内部改革所能解决的了，司法官职数的盲目增加和诉讼程序的一味简化，必然导致案件质量的急剧下划，虽然国家为保障司法高素质规定了国家统一司法考试制度，但这又在一定程度上提高了进入司法机关的门槛。事实证明，要解决诉讼爆炸的威胁，必须从外部寻求解决方式，这为司法ADR的发展提供了紧迫的现实环境。

    第三，20世纪以来，在全球范围内，随着经济的发展，人口的流动，民商事案件大量增加，同时刑事案件也迅速攀升，大量犯罪已经呈现恐怖化，严重化，组织化等特征。面对这种前所未有的挑战，传统诉讼模式已难以招架，各国司法界纷纷采取新的措施来应对这种局面。民事方面，在尊重当事人意志的前提下，大量适用ADR方式解决纠纷，以简易的程序，平和的手段来换取高效和双赢的结果；刑事方面，跳出原有目的刑理论的影响，制定出宽严相济、轻轻重重的刑事政策4。各国纷纷开始集中主要力量抑制有组织的大要案，而对于轻微刑事案件，则开始尝试辩诉交易、刑事和解、恢复性司法等新方式予以解决。这为司法ADR的发展提供了必要的国际环境。于是ADR开始逐步进入我国民事司法官及刑事司法官的视野。民事方面，2002年9月16日，最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，正式承认“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”，从而以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。司法部制定的《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定，进一步加强和规范了人民调解工作。之后，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型，开始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色。刑事方面，我国对轻微刑事案件开始引入恢复性司法程序，即通过犯罪人与被害人之间的面对面的协商，并经过司法人员充当中立的第三方进行调解，促使当事人的沟通与交流，并确定犯罪发生后的具体解决方案，以道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等形式使被害人得到必要的补偿，同时也促使犯罪人通过积极的行为得到被害人的宽容，从而重新融入社会，以达到预防和惩戒并重的效果。与之相适应，在程序法中扩大了不起诉的范围，添加了暂缓起诉措施，试行刑事调解制度，对大量的轻微刑事案件乃至邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系，减少社区矛盾来预防犯罪[5]，尝试通过社区矫正来应对轻微刑事案件，2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于开展社区矫正试点工作的通知》，明确规定社区矫正的适用范围和主要任务。

   三、司法ADR的必要性和可行性

   ADR根据主持角色不同，可以分为与司法无关的“社会主导ADR”和与司法有关的“司法主导ADR”两类，所谓“社会主导ADR”，是指争议的主体直接寻求诉讼外的其他纠纷解决渠道，而不是诉讼手段，如各种仲裁、人民调解、劳动调解等；所谓“司法主导ADR”，是指在司法机关主导下或者在司法机关委托、指派人员的主导下进行的，以非诉讼方式解决纠纷的活动，如诉讼调解等。

   司法ADR在英美法系国家已相当普遍，在很大程度上缓解了诉讼爆炸所带来的司法危机，弥补了诉讼自身无法克服的局限性。正如诉讼的存在及其功能是不可取代的一样，诉讼的固有弊端也是无法回避的。诉讼程序的复杂性与费用高昂、迟延共为诉讼固有的弊端和宿疾。程序的复杂性导致诉讼成本的增加，案件的积压，使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值[6]。我国与英美法系国家虽在社会制度、文化传统、经济发展等方面均存在极大差异，但在诉讼爆炸引起司法危机的相同背景下，借鉴国外先进做法，深入研究通过司法ADR方式解决纠纷，必将会有所收获。总的说来，司法ADR适合我国国情和诉讼现状，在纠纷解决实务中，有不可替代的优势。司法ADR可以扭转诉讼资源供不应求的局面。经济的发展，经济体制的改革，必然会导致诉讼主体的增加；各种立法的完善，人权意识的提高，必然会导致权利名目的增加。一旦发生纠纷，各种诉讼主体与权利名目又可排列组合成无数的案件。面对如此大的诉讼压力，法院已不可能对每个案件都按照诉讼程序进行裁判。调解、和解或其他方式具有简便、经济、快捷、有效等优势，可以极大地提高法院办案的效率，起到事半功倍的效果，对当事人而言，也可以节省诉讼成本，缩短诉讼时间。司法ADR模式有其自身独特的优势，因此具有广阔的发展空间。

   第一，司法ADR模式综合了诉讼和当事人自行和解的优点，是介于二者之间的一种纠纷解决模式。诉讼由于过于强调国家强制力的作用，往往不利于纠纷的和平解决，在一定程度上也不利于执行，当事人自行和解则过多强调当事人自身意志，缺乏拘束力。司法ADR体现国家司法权的介入，在不剥夺当事人诉权的前提下，使得当事人运用ADR解决纠纷，并通过法定程序保证当事人遵守所做出的决定。第二，司法ADR模式有国家司法权的参与，可以在最大程度上保证ADR程序的公正性。普通ADR过于强调当事方意思自治，缺乏必要的监督约束机制保障，因此在双方实力不均等的情况下，极有可能出现一方恃强凌弱、欺诈等情况的出现7，通过司法ADR方式解决纠纷则可以在很大程度上借助司法权力排除上述情况的出现。第三，司法ADR强调合意性，当事方可以自由选择地方习惯、行业惯例或其他社会规范作为定纷止争的依据，因而不象审判程序那样，必须遵从一定的实体法和程序法规定，在纠纷解决的程序上也具有一定的灵活性和简便快捷性[8]。第四，司法ADR倡导多元化解决纠纷，进行司法分流，可以避开繁琐的诉讼程序，从而节约办案经费，提高办案效率。第五，司法ADR符合我国国情，更利于人们定纷止争。中国几千年的文化造就了乡土社会的整体特性，费孝通在《乡土中国》中提到乡土社会的三个特征，即追求无讼、存在“绅权”、礼治。中国自古就有“和为贵，好谦让”的民族传统，儒家思想历来倡导道德教化，反对事断于法，在普通国人看来，去衙门面对威严的裁判官往往是不得已而为之的事情。司法ADR方式由于其在裁判场所、裁判程序等方面所具有的灵活性，可以在很大程度上消除国人的心理恐慌，有利于纠纷的平和解决。第六，二十世纪以来，随着国门的开放，经济的发展，各种纠纷开始增多，但在长期以来所形成的重农抑商、重义轻利的思想阴影下，国人的诉讼理念仍在很大程度上有别于西方，即更多地注重司法的最终结果是否符合特定的乡土正义观，较少考虑实体法和程序法的运用。这种大环境下，通过司法ADR方式能更多地发挥当事人的主观能动性，充分尊重其自治和自律能力，减少法律强制所带来的负面效果。最后，法律体系作为上层建筑，总是要随着经济的发展而不断加以更新变化，因此，法律相对于社会的发展来说，总是在一定程度上存在着滞后性，司法机关在具体处理案件中往往会遇到无法可用的情形，而通过司法ADR解决纠纷，则在很大程度上可以规避这中情况的发生，起到良好的效果。

注释：

[1]《非诉讼纠纷解决机制研究》，范愉，中国人民大学出版社2000版，第11页。

[2]《诉讼制度改革的法理与实证》，小岛武司，法律出版社2001年版，第178页。

[3]《调解、诉讼与公正：对现代自由社会和儒家传统的反思》，陈弘毅，《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第179－212页。

[4]参见最高人民检察院法律政策研究室编《检察业务指导》 2003年第2期，中国法制出版社2003年4月版第15页。“轻轻重重的刑事政策”即对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪，处罚较以往更轻，对严重的犯罪，如暴力犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、累犯等，处罚较以往更重。

[5]参见刘仁文《恢复性司法：来自异国的刑事司法新动向》，载《中国法学网》2003年11月9日。 

[6]《非诉讼程序教程》，范愉，中国人民大学出版社2002年版，第27页。

[7]《ADR原理与实务》，范愉，厦门大学出版社2002年版，第461页。

[8]《司法ADR与我国法院非诉讼纠纷解决机制的构建》，刘亚玲，《诉讼法论丛》，第10卷第378页，法律出版社2005年版。 

（作者单位：浙江省杭州市余杭区人民法院）