协议管辖，就是争议的当事人双方在纠纷发生前或者纠纷发生后，通过协商，自愿达成协议，以约定受理解决纠纷的管辖法院。它是一种诉讼行为，是通过合意的方式约定纠纷解决选择管辖法院的行为。协议管辖在民商事诉讼领域得到了广泛和肯定的应用，充分体现了当事人意思自治的法理，并发挥了其解决管辖权争议应有的优势。

    协议管辖能否适用于行政诉讼领域，我国行政诉讼法及相关的法律、法规以及司法解释都无只言片语，既没有作肯定性的规定，也没有作禁止性的描述。我国相关的法律、法规及司法解释之所以没有规定协议管辖可以适用于行政诉讼领域，笔者个人理解认为，大概人们普遍认为是行政诉讼领域没有适宜协议管辖生存的土壤：

    一是，行政诉讼领域中行政争议的当事人双方在行政管理或者是行政执法过程中不象是民商事诉讼领域中是处于平等地位的公民、法人或其他组织，而是处于行政管理者地位的被告行政机关和处于被管理者地位的原告行政相对人，让处于被管理者地位的行政相对人与处于行政管理者地位的行政机关，就行政争议，事前或事后，协商达成诉讼管辖权协议，既勉为其难，又不现实。

    二是，行政诉讼不象民商事诉讼有较多的法律规定的可供当事人协议管辖的法院进行选择。比如，《民事诉讼法》第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”从上述条文中可以看出，因合同纠纷提起的民事诉讼，当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院，当事人协议选择管辖的法院较为宽泛，选择的余地较大。当然，就目前关于民事诉讼的法律规定来说，超出上述法定范围的法院，法律禁止当事人协议选择。而在行政诉讼领域，我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定由被告所在地法院管辖，只是对限制人身自由的行政强制措施和行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的行为均不服的，可以选择原告所在地或被告所在地法院管辖。因此，行政争议的原告人基本上大都只能选择单一的被告所在地法院为行政争议的管辖法院，因而对协议管辖几乎没有选择的余地。

    三是，基于行政权效力范围具有较强的区域性限制的特点，行政争议也具有较强的区域性限制，而根据协议管辖选择的法院必须是与行政争议具有事实上或法律上相关联的法理要求，就行政争议引起的行政诉讼针对管辖法院来说，也必须受到行政权效力范围的限制。因此，除了被告行政机关所在地或原告行政相对人所在地法院以外，也没有较多的其他法院可供当事人协议选择。

那么，行政诉讼领域真的会没有协议管辖适宜生存的土壤，还是缺乏土壤发现的眼睛？

    二、行政诉讼：协议管辖之导入。

    笔者认为，那种认为行政诉讼领域没有协议管辖适宜生存土壤的观点是错误的，协议管辖适用于行政诉讼领域，不是缺乏适宜生存的土壤，而是缺乏土壤发现的眼睛。笔者认为，协议管辖完全可以适用于行政诉讼领域。

    一是，“契约性行政”越来越取代“单方强权行政”的发展趋势，使得行政管理过程中处于行政管理者地位的行政机关与处于被管理者地位的行政管理相对人的地位日趋平等，这为事前或者事后当事人双方自愿协商约定解决可能发生或者已经发生的行政争议的解决方式奠定了平等对话的现实基础。“契约性行政”的理论认为，契约型、合作型、对话型行政会逐渐取代“单方的强权行政”，并将成为历史发展趋势的必然选择。“契约性行政”认为，行政就是管理，管理就是服务。“契约性行政”要求在行政管理或行政执法过程中，行政机关与行政相对人在追求各自合法利益地位平等的基础上，基于当事人意思自愿，通过双方不断征询、协商、沟通，以达成合意约定的方式，来更好地实现行政管理的最终目的。“契约性行政”的萌芽和发展壮大，使得行政机关与行政相对人在行政管理过程中的身份地位不仅日趋平等，而且权力和权利的地位也日趋接近。因此，“契约性行政”为行政机关与行政管理相对人在平等自愿的基础上，就可能发生的或已经发生的行政争议，通过协商，约定解决争议的诉讼方式和管辖法院奠定了坚实的现实性基础。

    二是，法定行政诉讼当事人诉讼地位的平等性，也为其自愿协商解决已经发生的行政争议的诉讼实体权利与诉讼程序权利奠定了平等对话的法律基础。我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”当事人诉讼地位的平等性，为其平等自愿协商解决行政争议的诉讼实体权利和诉讼程序权利奠定了坚实的平等对话的法律基础。而协议选择解决行政争议的管辖法院，则是当事人程序权利的一种。因此，当事人完全可以在平等自愿的基础上协商选择解决行政争议的管辖法院。

    三是，“平衡论”理论为行政诉讼的当事人协议管辖奠定了坚实的理论基础。“平衡论”的观点是由罗豪才、袁曙宏和李文栋在《中国法学》1993年第1期发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务》一文中首次提出。它的基本含义是：在行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利义务总体上应该是平衡的，它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡，平衡论亦可称“兼顾论”。即行政法应当兼顾国家利益，公共利益与个人利益，不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应该予以纠正。根据“平衡论”的观点，不论是在行政管理或行政执法过程中，还是在行政诉讼过程中，行政机关与行政相对人通过搏弈都在追求自身利益的最大化。但自身利益最大化的标准或临界点，应该建立在合法的基础上。“合法”的标准为双方当事人利益的追求划了一道不可逾越的鸿沟，否则，逾越雷池，就可能造成不是公权力侵犯了私权利，就是私权利侵犯了公权力。这种情况，既是当事人所不答应，也是法律所禁止的。因此，“合法”的临界点是当事人利益最大化追求的目标，也是当事人权利义务趋于平衡的目标。“合法”临界点共同目标的追求，为当事人平等自愿协商选择怎样的方式以及方式中的具体问题来解决可能发生或已经发生的行政争议奠定了坚实的理论基础。

    四是，协议约定管辖法院，不仅可以选择法定的管辖法院，而且可以选择法定范围以外的管辖法院，突破法定管辖法院范围选择管辖法院的方式，已经为理论界和司法实践所认可。比如，目前我国《行政诉讼法》第二十二条规定的指定交叉管辖，就是将案件通过上级法院指定的方式移交给原无管辖权的法院行使管辖权。行政诉讼的当事人双方完全可以在原有管辖权的法院不宜行使管辖权甚至是在没有前述理由的前提下，通过自愿协商选择行使管辖权的法院，然后向原管辖法院或上级法院提交指定管辖申请，由上级法院根据当事人双方的协议指定约定的法院行使管辖权。

    五是，目前我国《行政诉讼法》及相关的法律、法规以及司法解释都没有明确禁止行政诉讼不适用协议管辖，这为将协议管辖引入行政诉讼领域的理论研究和实践探索留下了广阔的空间。根据“法无明令禁止即可为”的理论，虽然统一的观点都认为该理论不适用于公权，而仅对私权而言，但笔者认为，针对行政机关就行政诉讼的管辖权来说，怎样利用行政诉讼解决行政争议的管辖权并不是行政机关所拥有的公权力的范围，它针对行政诉讼当事人地位的平等性而言，完全可以视为是其单位“私权”的一种，因此完全可以与完全处于私权利地位的行政相对人进行平等的私权利对话。

    六是，协议管辖适用于行政诉讼领域，目前已经为国外的立法先例所认可。比如，法国行政诉讼法就明确规定，对于因行政合同发生的争议，当事人可以约定管辖。

    三、行政诉讼：协议管辖之约定优先原则。

    行政诉讼适用协议约定管辖，必须坚持自愿、合法、约定优先原则、不得违背级别管辖和专属管辖原则。对于自愿、合法、不违背级别管辖和专属管辖原则，比较好理解，也和民事诉讼的约定管辖一样。但对于行政诉讼的协议管辖约定优先原则，则与民事诉讼的协议管辖有所区别，它虽然是指对管辖法院的选择，有约定的，按约定；没有约定的按法定。但是，行政诉讼管辖适用约定优先原则，当事人不能象民事诉讼那样，向约定的管辖法院直接提起诉讼要求约定法院行使管辖权，除非约定与法定重合，否则，当事人只能首先向原有管辖权的法院或者是上级人民法院提交指定管辖申请，由原有管辖权的法院报请上级人民法院或者是上级人民法院直接依据管辖权约定协议指定协议约定的法院行使管辖权。当然，如果修改法律允许当事人可以根据约定的法院直接起诉，则另当别论，但目前笔者认为还是以“申请指定管辖”为宜，因为这与约定管辖不得超出法定的范围的理论基本上保持了一致。因为，根据行政诉讼法，上级法院的指定，是原无管辖权的法院当然获得管辖权的一种。

    四、行政诉讼：协议管辖之适用范围。

    对于行政诉讼协议管辖的适用范围：

    一是，按案件的审级来说，只能适用一审案件。

    二是，按案件的类型来说，首先应适用于因行政合同争议发生的案件，当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院；其次，对于其他类型的案件，笔者认为如果协议约定，不违反级别管辖、专属管辖，不严重违反“两便原则”的情况下，一般也应当允许其协议约定管辖。对于“两便原则”应从两个方面理解，不仅要注重尊重当事人的意思自治，注重保护当事人的合法权益，而且也应充分注意到人民法院行政审判权的便利行使，严重违背“便利人民法院行使审判权”原则的管辖权协议约定，法院应不予准许。举个极个别了例子，比如一个江苏的行政案件，当事人却约定由新疆的某个法院行使管辖权，对这种约定，因严重违背了“便利人民法院行使审判权”原则，故对其约定应不予准许。当然，如果符合《行政诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条规定的“对限制人身自由的行政强制措施和行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的行为均不服的，且原告所在地在约定法院管辖范围内的”情况下除外。

    三是，行政诉讼约定管辖只能明示，不能默示或拟制。也就是行政诉讼约定管辖只能采取书面的明示协议，而不能采取先行向无管辖权的法院起诉而寄希望于对方不提出管辖权异议的默示或拟制的约定管辖方式。因为，行政诉讼原告只能是行政相对人，诉讼程序的启动权完全掌握在原告手中，允许默示或拟制的协议管辖，这对永无程序启动权的被告行政机关来说极不公平，也容易造成原告默示或拟制约定管辖权的滥用。另外，正如上文所言，协议管辖必须采用“申请上级法院指定管辖”的适用方式，没有明示的管辖权协议，上级法院的指定管辖则失去了事实上的依据。

    作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院