一、委托行政情况下的被告确定问题

    我国《行政诉讼法》及《若干问题的解释》规定，由法律、法规、规章授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告，即使该组织超越授权范围行使职权的也是如此。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。很明确，法律、法规的授权具有行政主体资格的直接赋予与确定的性质，使之成为一个独立的行政主体，当然，也就是独立承担责任的主体，自然是被告。而除此授权以外（授权的形式是复杂多样的）其他均属于委托行政，即行政机关将自己合法行政职权委托交由其他组织去行使，由此行为而引起的行政诉讼，其被告当然不能是仅仅受委托行使职权而不拥有该职权的组织。受委托组织不具有独立承担法律责任的主体资格。

    理论上关于委托行政有些不同的观点，笔者认为，委托行政至少有以下特征：1、委托与授权不同，它至少在形式上是一种双方合意行为或过程，是委托机关与受委托组织双方意思表示一致的结果。2、委托者有行政机关也有法律、法规、规章授权的组织。受委托者既有行政机关也有其他组织。如公安机关委托乡镇人民政府行使处罚权，税收机关委托出版社代征个人所得税等。3、委托的内容是行使一部分行政职权，当然前提是属于委托者自己的合法职权，而且，必须只是自己享有职权的其中一部分。那种将全部职权交他人行使的“受托”是悖于委托的这种有限性的。在实践中，有些“开发区”的管理机构，受当地政府职能部门的委托，享有与行使几乎是各职能部门的全部行政权，这种所谓的委托，从法理上分析，是有悖于委托制度的性质特征的。另外，委托方必须本身不具有该项职权，否则就不构成权力委托行政，要么是自己行为，要么是一种执行上的协助。行政诉讼的委托始终针对行政决定或处理权而言的。但另外一个非常重要的方面，就是我们所说的被告必须是被诉行政行为的主体，是指被告必须是该行政行为法律上的行为主体，即该行政行为在法律上归属与该主体。

    二、不作为行政行为情况下的被告问题

    行政行为有作为与不作为之分，在不作为时，由于行为主体是消极地不履行法定职责，当然并没有什么行政决定文书，此时被告适格问题显得似更复杂。科学的标准应该是：把公民、法人、其他组织的申请对象与该被告申请机关是否有不作为的行为结合起来确定。因此：（1）原告是否曾经要求行政机关作为过。如申请履行保护职责，要求颁发有关证照，要求行政复议，等等。（2）被告是否针对原告的要求有不作为的行政行为。只有在被告确有不作为行政行为情况下，才会有确定不作为行政行为的被告资格问题。当然，这种不作为有两种形式：（1）不予答复，即被申请机关没有作出任何作为的行政行为；（2）拒绝，即被申请机关虽然作出有行政决定，但其内容则是否定了申请的要求。这其中可以是全部拒绝，如申请复议却作出不予受理复议的决定。也可以是部分拒绝，如申请复议行政行为并要求行政赔偿，复议机关撤销了原具体行政行为，但对行政赔偿部分却不予处理，或者干脆不予答复。法理上也有把拒绝行为当作作为行政行为看待的，认为拒绝本身是一种作为行为形态，因此对拒绝行为如有不服应按作为行为提起诉讼。其实，拒绝行为具有形式与内容的分离性质，形式上是作为行为，内容却是不作为行为。以作为行为诉讼还是以不作为行为诉讼，应根据具体情形而定。如工商居拒绝给某人核发执照，宜以拒绝作为行为诉讼标的，就此审查拒绝理由是否成立。如果申请人有3项不符合核发执照的条件，工商局只以其中之一拒绝，在这种情况下，法院当然不能判令工商局给申请人核发执照。但是，如果公民报案被公安机关拒绝了，则可以以公安居不作为为行为诉讼标的，法院可以判令公安居立案查处，保护申请人的权利。如果法院再以拒绝立案的不作为行为为诉讼标的，撤销公案机关的拒绝行为，对申请人实际上起不到保护权益的作为，这样的诉讼实在没有什么实质意义。

    三、内设机构的被告资格问题

    在我国行政管理实践中，较为普遍地存在许多临时性机构或临时性综合机构，这些机构或者是一个行政职能机关设立的，或者是由几个行政职能机关共同组建的，或者是由同级政府牵头由几个职能部门组建的。我们认为，这些机构都属于政府或职能机关体系内的内设机构。在实践中，这种内设机构比较复杂、形式多样，有些属于事业性质，有些属于行政机否性质，有些有一定的行政经典，有些没有行政经费，有些不能以自己名义对外，有些则以己名义对外，等等。例如，“拆迁安置管理办公室、“城市建设综合开发管理办公室、“民用煤市场整顿领导小组，等等。这些内设机构有这样一些特征；（1）它不是政府的常设职能部门，而是职能部门以外的临时性质的管理机构；（2）它是行政机关自己设立的机构或者是政府牵头由若干行政机关共同设立的机构，属于内设机构；（3）它被赋予了一定的行政管理职能，或者是专司部分行政管理职能，或者是行政民事职能兼具的机构。

    对于这种内设机构不能做被告，人们的认识不完全一致。如果法律、法规、规章对内设机构有行政授权，他能在法律上以自己的名义作出行政行为，该内设机构实际上已经外化，取得了独立主体的资格，应以该机构为被告。如果没有法律、法规、规章的明确授权，无论事实上内设机构是否以自己名义作出行政行为，他仍不具独立承担法律责任的能力，他的行为则应当由组建或设立他的政府或行政机关复杂，即被告应当是设立或组建他的政府或行政机关。因为《若干问题的解释》明确规定，行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，“授权”其内设机构、派出机构或者其他组织实施行政行为应当视为委托。依委托的原理，当然是委托机关而不是被委托机构做被告。

    作者单位：江西省鄱阳县人民法院