关键词：和谐社会  法院调解 完善

    一、诉讼调解的概念、特征及其现实意义

    法院调解，亦称诉讼调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼双方当事人平等协商，达成协议，经人民法院认可，以终结诉讼活动的一种结案方式。包含两层含义：一是一种诉讼活动，人民法院审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；二是指人民法院依照民事诉讼法的规定，进行诉讼活动，行使审判权，审结案件的一种方式。诉讼调解作为民事审判工作的一项重要制度，带有较浓的人民性、情理性、社会性的特点，对化解矛盾、定纷止争、提高办案质量与效率具有重要的现实意义：1、直达诉争双方的思想根源解决矛盾纠纷。因为许多民事案件所涉及的不仅仅是单纯的财产关系，而且还涉及当事人的人身关系和情感世界，因此，那种“非黑即白”的判决方式很难更好地解决这类纠纷。调解能很好地抓住当事人之间矛盾症结，既能从事实上又能从思想上、心理上彻底解决这类问题。2、能避免法官硬性判决出现的矛盾激化现象，降低上诉率、上访率和缠诉率。3、自动履行率高，有利于及时、彻底解决纠纷。基于当事人自治意思而达成的调解协议，是对当事人一种最好的心理约束，再加之法律赋予的强制力，当事人自动履行率非常高，这样就减少了因判决而产生的息诉服判或强制执行等后续工作的压力。4、诉讼中的调解，尤其是调解前置制度的实行，简化了繁琐的诉讼程序，及时开展调解，提前结案，既减少了诉讼环节，又节省了诉讼资源，对提高审判效率起到了重要作用。采取调解方式审结案件，不但能使我们的工作更贴近群众，及时有效地保护当事人的合法权益，还能防止各种不稳定因素的发生，有利于促进人民内部团结，促进两个文明建设顺利进行。

    二、现行法院调解制度存在的缺陷

    （一）法院调解的强制性和功利主义色彩

    调解的魅力首先在于较少的强制性与较多的合意,它化解了法律的刚性,扩展了其张力,具有高度的灵活性和变化的余地。但在法院的审判实践中，正是基于调解这一高度的灵活性和变化余地，使得诉讼调解嬗变为强制性和功利主义色彩。当然，强制性并不是说调解制度本身带有行政强制性，只是说调解功能发生嬗变，成为一些法官追求办案结果或效果的一种工具，主要有：1、以“隐性强制”的做法促成案件结案。具体表现在“以劝压调、以判压调、以拖压调、以诱压调”等。这种做法一是能减少工作量和化解风险，消除上诉改判后的错案责任追究。二是可以以当事人自愿为托词，减少了来自人情或其他方面的社会压力。2、以调解结案率作为审判业绩的功利主义。很多法院尤其是基层法院，对法官的调解结案率都有指标要求，必须达到一定程度的结案率才能说明该法官的业务能力与业务水平，并将此作为年度考核的依据之一。这种做法明显的带有功利主义色彩，迫使法官采取种种方式压制当事人的意愿，从而达到调解结果。

    （二）法院调解适用“查明事实、分清是非”的原则不尽合理。判决形成的过程就是法官在查明事实、分清是非的基础上适用法律的过程，案件事实和当事人的是非曲直至关重要。但是，调解强调的是当事人的合意，只要当事人能达成合法协议，是否查清纠纷的事实，是非责任是否分清，没有什么实际意义。如果调解的案件均要求在事实清楚、分清是非的前提之下才能进行，势必给当事人带来不必要的诉累，也给法院带来司法资源的不必要的消耗。从当前的司法实践以及法律文书制作规范中民事判决书和民事调解书的区别也可以看到法院调解不强求查清事实、分清是非。中国的老百姓多有“家丑不可外扬”的思想理念，有些不愿意公开纠纷的真正原因和事实过程，有些纠纷事实查得越清楚、是非越明确，更容易激发当事人的不满情绪，反而增加了调解的难度，也不易使纠纷得到真正解决。

    （三）法院调解制度缺乏监督机制。我国法律规定调解结案的案件不能上诉，二审监督作用在调解的情况下不能发挥，同时虽然法律并不禁止调解案件可以申诉，但对其申请的理由作了限制。《民事诉讼法》第180条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”。对此，当事人负有举证之责。在实践中，由于调解协议是当事人亲自签字，即使是违法调解，要求当事人提出“证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”的证据，这样既给当事人举证造成很大的困难，又几乎不可能让法院证明自身的错误。这导致调解案件再审的启动可能性非常小。

    三、现行法院调解机制与司法和谐的冲突

    不可否认，法院调解在很大程度上对消除纷争，维护社会稳定，促进社会和谐起到了重要作用，但是，诉讼调解过程中所产生的冲突却越来越明显，严重影响着法院调解的可操作性。

    （一）法院调解作为民事诉讼法中的一项基本原则与其实际上是一项具体原则相冲突。从立法上看，我国《民事诉讼法》将诉讼调解作为一项基本原则加以规定，值得探讨。民事诉讼法的基本原则是指对整个民事诉讼活动具有指导意义的基本准则，其效力贯穿于民事诉讼程序始终，内容带有根本性。如果这一原则只涉及民事诉讼的某个阶段或内容，不具有根本性，其只能称为具体原则。诉讼调解原则只适用于当事人自愿的前提下，当事人不同意调解的，则法院就无法进行调解，不能启动调解程序。可见，调解原则实际上是一项具体原则在适用。因此，“调解应贯穿于民事诉讼的全过程”的提法，与调解实际上作为一项具体原则相冲突。所以，笔者建议，诉讼调解可以作为民事诉讼法的一项具体原则加以规定，而不应纳入基本原则的范畴。

    （二）法官对当事人分别做调解工作与法官需保持中立的矛盾。笔者作为一名法官，对此深有体会，当前，一方面强调法官审理案件要达到一定程度的调解率，做调解工作时，可允许分别对当事人做调解工作。如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第七条第二款规定：“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别做调解工作。”可另一方面又要法官保持中立，如《法官职业道德基本准则》第十一条规定：“法官审理案件应当保持中立。”在司法实践中，对此甚难把握，每当法官分别做当事人的工作，特别是以谈心的方式单独对当事人做调解工作时，总是小心翼翼，如履薄冰，生怕给当事人产生不公正的印象，影响法官形象。由于法官往往参与案件的整个处理过程，审判权和调解权都由处理该案的法官行使，法官的这种双重身份，无形之中，在调解时带有一种强制性，如“以劝压调”，即反复劝说当事人接受调解协议；“以拖压调”，即在当事人不接受调解时，拖延诉讼，不及时判决，使当事人为了尽快解决纠纷而不得不接受调解；“以判压调”，即暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果将对他不利；“以诱压调”，即故意向当事人发出不真实的信号，使当事人误以为调解比判决更符合自身利益。[1]这些强迫调解或变相强迫调解的做法，不仅侵犯了当事人的合法权益，而且违背了诉讼调解应有的本质，无法使人相信法官保持着中立。如何协调二者之间的冲突，值得我们思考。笔者认为，这一冲突主要取决于法官的素质与良知，如法官故意违反审判纪律，则按有关法官纪律处分办法追究其责任，无须担心法官不保持中立而违法调解，须赋予法官调解的一定灵活性。

    （三）法院调解中让步息诉与权利保护的冲突。民诉理论界一直把诉讼调解中的让步说成是双方让步，即双方当事人互谅互让，并以此论证调解是一种对双方都有利的解决诉争的方式。然而，审判实践中，调解结案的案件并非都是双方让步，大多数情况下却是一方让步。如刑威法官在《人民司法》1990年第10期撰文提出：“凡是调解结案的案件，均属原告作出了或多或少的让步，在某种意义上说，调解就是促成原告让步。”项建新法官则把原告让步说成是调解的实质，他认为：“调解的实质，就是让有理的一方当事人（一般指原告）放弃某些权利，作出让步，以求得案件的解决，概言之，就是原告让步。”[2]对此，虽然有不同的看法，但从笔者所审理的案件中以及笔者从其他法官所了解的情况来看，确实是诉讼调解中，绝大多数调解的案件，是有理的一方向无理的一方作出让步。那么有人提出，即便是有理的一方向无理的一方让步，也同样是一种互谅关系，因为放弃部分权利可以换取对方放弃上诉和自动履行义务。笔者不赞同这种观点，因为，案件调解后双方都放弃了上诉权，因而不能把一方的不上诉作为一种让步；调解协议中确定的义务虽说是义务人同意履行的，但从司法实践来看，许多调解结案的案件，义务人并未按调解协议确定的内容自动履行，有的甚至以此作为拖延时间、逃避债务的手段。可见，这对有理的一方当事人而言，权利的保护严重失衡。当然，不能把这归咎于法官在调解中未能严格执法或有意偏袒一方，这是由于我国调解制度本身所产生的，因而无法避免。但是从调解所追求的终极目标来看，法官应充分发挥自己的主观能动性，尽量使有理一方的权利得到平衡，如当即履行，避免让步一方在今后的执行中再去花费大量的时间、精力和经济；再如在调解协议中，要求对方当事人提供担保，保障让步一方当事人的权利得到及时实现。诉讼调解所追求的终极目标是，防止矛盾激化，恢复当事人之间的和睦友好关系，保持社会和谐安定。这一目标的广泛性，有时反而淡化了对争议本身的依法争决，只要能够实现这一目标，调解的结果是否与实体法的规定相一致，对民事权利的保护是否充分，反倒无关紧要。这就是说，从调解的视角看，牺牲部分权利换取和谐关系的恢复是合理和值得的。

    （四）法院调解中有些案件事实不须查明，是非不须分清与民事诉讼法中规定的须查明事实、分清是非的冲突。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”但是，司法实践中，许多案件的调解，并不是在事实清楚，分清是非的基础上进行的，而是认为，只要能够说服当事人达成调解协议，即便案件的某些事实并不清楚，但只要对调解结果的合法性不会产生实质性的妨碍，调解结果与案件事实之间具有一定的可分离性，并无不可。例如，在一起人身损害赔偿案件中，原告称被告将其打成轻微伤，被告辩称其只与原告发生口角，并未打伤原告，原告的伤情是发生口角之后的第七天确定的，有可能系别人所致伤。该案中，发生口角时只有原、被告在场，无其他证人，但原告的伤情客观存在。如判决支持原告的诉讼请求，显然缺乏证据支撑；如不支持原告诉讼请求，则又觉得不合情理。最后经法院调解，达成由被告赔偿原告2000元损失的协议。显然该调解结果与案件事实之间存在分离。因此，笔者认为，调解是基于双方当事人的合意达成协议，解决纠纷，合意的正当性在于双方当事人的自愿，不必严格遵守程序的规定，不必像判决那样非要查明事实，分清责任不可。正如杨荣新教授所指出：“法院调解的实质，是进行法制宣传教育和思想政治工作，其目的是促成当事人达成协议，解决纠纷。因此，方式是多样的，形式是灵活的，一般没有严格的要求。”[3]美国学者弋尔丁也认为：“显然，调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧，尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征。”[4]当事人选择调解的目的就是要提高效率，如果所有的案件都要求在查明事实，分清责任的基础上进行，调解的优势就会丧失，还不如判决更简便、快捷。如果当事人不计较是非、责任，愿意在是非未查明，责任未分清的前提下处分自己的权利，达成调解协议，法院就没有必要依职权加以干涉。一味要求查明事实，分清责任，不尊重当事人的自主处分权，耗时、费力，既牺牲当事人的程序利益，又浪费法院的审判资源。[5]

    （五）法院调解中法官的劝说与当事人自愿的冲突。大家都知道，自愿原则是诉讼调解的基本原则。我国民事诉讼理论认为该原则包括程序上自愿和实体上自愿意两层含义，前者是指“当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。”[6]后者是指“当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。”[7]我国现在实行的是调审结合的审判模式，在这一模式中，自愿原则往往很难得到落实。因为这一模式使法官在调解中具有双重身份，或者说扮演着双重角色。一方面，他作为调解者的身份，向当事人解释与本案有关的法律、法规，对双方当事人进行疏导，以软化彼此的对立情绪，消除双方的分歧，并通过引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是案件裁判者的身份，在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位，他可以尽量选择调解方式解决纠纷，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，通常也会转变态度，接受调解。通过上述分析，法官的这一双重身能够使案件得以成功调解的同时，却又使得调解中的自愿原则不易真正得到实施。法官在调审结合的审判模式中，要想始终正确地把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地使自己从调解者的身份滑向裁判者的身份，而裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官以裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。日本学者棚濑孝雄曾说：“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况，这种强制性合意之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”[8]笔者认为，应当正确看待法官的劝说与当事人自愿之间的关系，在现行诉讼机制下，如果法官不扮演“主宰者”角色，绝大部分案件是不可能调解结案的，在当事人达不成调解协议的情况下，法官为化解矛盾，不得不采取多种方式进行调解，如与当事人在庭下接触，进行说服教育；适时对当事人的责任大小发表意见，提出合理化调解建议；等等，这并不是法官在强制性地调解，而是如何正确、有效地引导当事人进行调解，无论如何，还要当事人自己最后在调解协议上签字认可，调解协议方生效，因而并未违反当事人自愿原则。如对当事人自愿原则过份敏感，那么，无疑会给法官造成心理压力，束缚法官的手脚，使法官不敢或不愿做调解工作。

    四、从法院调解的和谐与冲突中完善调解机制

    通过对上述诉讼调解的和谐与冲突的分析，笔者对如何完善诉讼调解机制提出几点粗略的建议：

    （一）确立多元化法院调解制度理念

    改革法院调解制度，有必要从真正的当事人主义的角度，大力倡导诉讼当事人的意志自治以及协作与协商解决纠纷的精神。在建构多元化现代法院调解机制时最现实的路线是建立以法院诉讼程序为核心的多元化解决纠纷机制，承认诉讼调解、诉讼上和解，非诉讼解纷机制对法治的补充作用，并将视为法治基础上的权利自治方式和辅助性权利救济手段，是我国现阶段建构多元化法院调解机制最容易被接受，并使其正当化、合法化的理念。多元化法院调解机制对权利自治理念的建构在于最彻底地坚持并切实保障调解中当事人的自愿。只有建构法治化和权利自治的理念，使诉讼调解程序的正当性确立于主体的选择权，而防止法官的职权滥用，才能避免现行民事诉讼调解制度存在的种种弊端和矛盾。由于现代司法诉讼程序本质上是建立在程序正义理念之上，而不是为了获得实质正义和客观真实，其目的是通过使有限的司法资源得到合理配置和效益的最大化，以权威和具有最终效力的方式解决纠纷，因此追求效率和效益是其应有之义。根据追求效益的原理，法院调解程序制度的设计应该建立在有利于促成解决纠纷的目标之上，法院调解不应排斥诉讼上和解和非诉讼解决纠纷和解协议的存在，并应通过建立司法审查制度来通过法治化手段确认其价值和功能。通过改革民事诉讼程序和法院组织，以及大力发展和利用ADR提高司法和整个纠纷解决机制的效率，已成为世界性的发展潮流，诉讼效率理念是诉讼调解制度得以发展的最主要的思想 源和理论支柱之一。目前在改革中以效率理念重构我国法院调解制度的时机已经开始成熟，多元化解决纠纷机制的快速、低廉、简便、不公开、非对抗性等优势如 通过程序规范发挥作用将促进诉讼效率的最佳化。在当今的社会转型时期，社会对于司法资源的投入仍然有限，司法救济不能充分满足社会的需要，如果在纠纷解决中消耗过多的司法资源与公共、私人成本，将会给社会造成难以承受的负担。目前，我国司法资源的配置和利用尚未达到效益最大化，还未实现成本效益的优化组合。以往替代性纠纷解决方式运作中的低效益，也是因为替代性纠纷解决机制缺少与诉讼调解的程序街接，缺少合理的相互协调与综合利用。因此，应当确立多元化的理念。当今社会，站在以多元化理念重新认识法治的意义和功能，并且根据多元化的理念为社会及其成员的自治、自律和传统保留更多的空间，避免以统一的国家权力过多地限制和削弱其他社会规范和自治的作用已成为共识。法律在介入社会问题之前，应正视自己的局限性，给礼节或道德等自发性生活规范提供充分发展其作用的空间。多元化社会的法规应当与其他自发性社会规范相互取长补短。我国的诉讼制度改革不能完全“西化”，而应该大胆学习和吸收借鉴发达西方国家于我们有用的先进经验，并结合我国的国情予以创造性的革新。多元化理念体现在建构以程序公正和诉讼效率为中心的多元化现代法院调解机制方面的指导意义在于从社会主体和当事人的利益、文化和实际需求的多元化方面强调纠纷解决方式和适用规范的多元化，以统合现代法治与传统法文化、国家司法权与当事人自治、国家统一法律秩序与地方生活秩序、法律规范与其它社会规范及其调整方式等等。只有在多元化理念得到承认的前提下，才有可能在解决纠纷机制中经常得到双赢的调解结果。[9]

    （二）针对事实是否须查明，是非是否须分清的冲突，建议将调解的灵活性与规则性相结合。笔者认为，调解的灵活性，主要表现在，不要拘泥于查明事实、分清责任的基础上，不要突出那种形式上的中立，不要一本正经大谈一些当事人无法听懂的法理，否则，就无法达成调解协议。只要心中有正气，心中装着当事人，当事人也就不会纠缠于小节。有的法官对此认为，由于客观情况的变化或法律的滞后或法官在不同阶段、不同环节职能的局限性，无法查明全部事实，无法分清全部责任。在这种情况下，法官要有适度模糊的意识，不要有违法调解、和解、协调的顾虑，要根据已查明的事实和已有的法律规定，结合情理做好疏导工作。[10]当然，调解方式的灵活性不等同于不要程序规则，纵然法院调解具有“反程序”的外观，但诉讼调解归根结底是公权力运作的一种方式，没有规范化的程序作保障，就会使公权力的行使失去控制。[11]这就是调解的规则性。如法官不尊重当事人的自愿，就会使法官为所欲为，变得姿意骄横；如完全不讲法官中立，就会滋生腐败，失去调解追求的本意。要使法官的权威及其调解行为的正当性不存在问题，就必须有制约机制作保障。制约机制主要取决于法官的良心、道德，如法官违法违纪，应严格按照《法官法》、《人民法院审判纪律处分办法》追究其责任。因此在诉讼调解过程中，要把调解的灵活性与规则性有机结合起来，让调解背后隐藏的价值真正得以实现。

    （三）针对审判实践中只由法官单方面做调解工作的现状以及如何最大限度地保护当事人的合法权益的冲突，建议将诉讼调解和社会调解相结合。诉讼调解和社会调解可以互动。社会调解调解不成时，当事人诉诸法院，利用诉讼调解可促成当事人达成协议；在诉讼调解过程中，如当事人难以达成协议时，又可以借助社会调解的力量，促成当事人达成协议。笔者记得在刚进法院时，到村里办案，村里的干部非常热情，在进行调解工作时，法官苦口婆心地说服不了当事人时，只要村干部一发话，当事人非常顺从，案件也可顺利地调解结案。但是现在到村里去办案，很少会得到村干部的配合，有时村干部还帮助当事人逃避官司，更不可能说案件可调解结案了。这说明，现在的司法模式忽视了社会调解的力量，司法与老百姓之间产生了距离。法官如果只有法律上的冷漠，而没有人情味，可以说诉讼调解就只会成为一句口号。正如杨荣新教授所认为一样，一方面，人民法庭要把人民调解委员会纳入自己的工作视野中来，把它看成是自己可以借助的力量。另一方面，人民调解委员会要注意提高自己的水平，积极参加司法知识培训，人民法庭也要拿出一部分力量指导调解委员会。调解委员会解决纠纷的能力提高了，法庭就会有更多的时间、力量指导调解委员会，从而形成良性循环。[12]

    （四）积极探索与总结有效的调解技巧。

    “能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是当前人民法院的调解理念与指导方针。司法调解仍然是我国重要的诉讼制度与结案方式。做好司法调解工作，不仅要在观念上、机制上更新，更要善于总结与开拓有效的调解技巧与方式。常用的调解技巧有：背靠背法，该技巧已经《调解规定》第七条第二款确认，采用此法易于防止矛盾激化，易于法官缩小双方差距，做双方的思想工作；代理人劝说法，基于当事人对代理人的信任，由代理人给当事人分清是非，解释法律，阐明利害，促使案件调解成功；亲友外力法，类似于代理人劝说法，适用于家庭婚姻、邻里纠纷等案件，通过亲友用亲情、友情来促成协议达成；冷处理法，对于离婚案件可以采取此法，部分离婚当事人双方因为琐事纷争，一言不合，赌气提出诉讼，离婚并非真实意愿，通过冷处理，可以让其稳定情绪后冷静处理，易于调解协议的达成；互换位置法，法官可以采取换位思考的方式，劝说双方当事人站在对方当事人角度考虑，此法易于缓和矛盾，增进了解，互相理解，以期达成协议。以上的技巧为调解中的常用技巧，有更多的技巧有待于法官在审判实践中去总结。

    五、结论

    在司法和谐的背景之下，我国的法院调解制度应该是建立在现行的市场经济和民主政治基础之上，充分尊重当事人意愿,坚持和强调在自愿合法的基础上解决纠纷。这种制度为我国的民主与法制建设、促进经济的发展提供有效保障，也必然为推进社会主义和谐社会建设发挥更大作用。

    注释：

    [1] 参见江伟主编，《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第539页

    [2] 参见项建新著，《浅谈经济纠纷案件的附条件调解》，载《人民司法》1993年第1期

    [3] 参见杨荣新著，《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第293页

    [4] 参见弋尔丁著，《法律哲学》，三联书店1987年版，第223页

    [5] 载奚晓明主编，《民商事审判指导》（2004年第1辑），王涛、刘吟秋文，《关于基层法院调解工作的调查报告》，人民法院出版社2004年10月第1版，第95页

    [6] 王怀安主编，《中国民事诉讼法教程》新编本，人民法院出版社1992年版，第184页

    [7] 王怀安主编，《中国民事诉讼法教程》新编本，人民法院出版社1992年版，第184页

    [8] 棚濑孝雄，《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第13页。

    [9] 参见杨凯著，《法院调解制度改革的理论透视与立法思考》，载http://www.chinacourt.org，于2007年10月20日访问。

    [10] 余启球文，《发挥调解和解协调功能，切实维护社会和谐稳定》，载《中国法院网》。

    [11] 张国香、李文广文，《学习金桂兰精神，深入探索人民法庭审判方法》，载《人民法院报》2006年3月27日B2版

    [12] 余启球文，《发挥调解和解协调功能，切实维护社会和谐稳定》，载《中国法院网》。

    作者单位：江西省广昌县人民法院