一、公开审判原则的基本概述

    （一）理论渊源

    公开审判[2] ，这一重要的法治原则是由18世纪意大利杰出的法学家切萨雷•贝卡利亚提出的。贝卡利亚在猛烈抨击封建社会拷问、秘密审判等制度，极力倡导对刑事制度进行理性主义和人道主义改革时，在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中指出，“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。这样，人民就会说，我们不是奴隶，我们受到保护。”[3]  

    将贝卡利亚这一光辉思想最早用立法形式表达出来的，是美国国会于1791年12月15日批准的《美利坚合众国宪法》第6条修正案。这条规定,“在一切刑事诉讼中，被告有权享有：由犯罪发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审理”[4]。到19世纪，法国、德国、日本、意大利等国相继实行了这一原则。如法国1793年《宪法》第94条、1795年《宪法》第208条、1848年在法兰克福举行的国民议会通过的《基本权宣言》与1849年3月的《帝国宪法》也规定了刑事诉讼与民事诉讼中的审判公开原则。日本宪法规定了司法公开原则，特别是涉及宪法第3章所规定的保障国民基本人权问题的案件，一般必须公开审判。1877年德国民事诉讼法也贯彻了此项原则。司法公开原则，在经过了100年左右的时间，逐渐被各国所接受。但是人类在经过两次世界大战的浩劫，尤其是第二次世界大战法西斯主义的横行时恣意践踏了审判公开的原则，使广大人民深受其害。第二次世界大战结束后，审判公开原则引起了联合国及其他国际组织的高度重视。1948年12月10日第3届联合国大会审议通过的《世界人权宣言》第10条规定“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务，并判定对他提出的任何刑事指控。”1966年12月16日通过了于1976年3月23日生效的《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》第14条第1款再次明确规定了司法公开这一原则，并且，该款还规定不公开审理的情形。但无论属于哪种情况，判决均应公开宣布，即“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或者当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下，法庭认为公开审判会损害司法利益，因而严格需要的限度下，可不使记者或公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或者法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童的监护权问题的婚姻争端。”[5] 《欧洲人权公约》也规定了审判公开原则：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权获得依法设立的独立、公正的法院在合理的期限内公平、公开的审理。判决应当公开宣判。”

    （二）公开审判是实现司法公正的重要保证

    司法公正是司法制度赖以存在和具有至上权威的基础，是司法永恒的主题。它是指审判人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。它是由实体公正和程序公正的结合，一般公正与个别公正的统一，公平与效率的一致为特点的。[6] 公开审判作为程序公正的基本标准。“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张”，这意味着“没有公开则无所谓正义”。

    在现代社会，公开是权力的必要属性和基本要求。没有公开性，权力就没有权威性，其特定性就难以明确，强制性就难以体现。公开能使权力下放的行使具有可预测性。法院是代表国家行使的审判权，其行为当然也需要公开。且公开性越高，法治就越健全。

    公开审判在现代法治社会中的意义非常重大。它可以引起社会民众对国国家法律的认同，进而产生信赖感；可以引导民众自觉自愿服从法律，以确立法律至上的观念，从而树立法律权威。没有公开审判，司法公正则是一句空话。纵观中外，许多冤案都是在秘密审判下产生的。毫无疑问，对案件不公开审判，民众必然怀疑司法的公正性。

    二、公开审判原则在我国的实践

    （一）公开审判原则在我国的初步发展

    新中国的审判公开原则主要源于革命根据地时期的立法，如《中华苏维埃共和国裁判部暂行组织及裁判条例》第16条规定：“审判必须公开，尚有秘密关系时，可用秘密审判的方式，在宣布判决时仍应公开进行。”新中国成立后，司法公开原则被宪法和诉讼法所确立。1950年12月31日，中央人民政府法制委员会颁发的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》第36条第1款规定，“起诉的刑事民事案件应经言词审理者，应定期传唤诉讼人、证人及其他与诉讼有关之人，公开审理。”第37条又规定，“公开审理时，一般的人均可到场旁听。但有关国家秘密案件，不公开之。因有关公共利益或涉及个人隐私生活，不宜公开者，亦不公开之。审理不公开时，应将不公开的理由宣布”。1954年通过的第一部宪法确立了公开审判原则。此后，除“七五”宪法以外，“七八”宪法、“八二”宪法、现行的三大诉讼法以及人民法院组织法都确立了公开审判的原则。

    （二）审判实践中审判不公开的表现

    尽管我国的宪法和法律确立了审判公开原则，并发挥了一定的作用，但长期以来，此项原则尚没有真正贯彻好，主要表现在以下几个方面：1、对公开审理案件，在庭审三日之前未能及时进行庭审公告，或者虽已公告，但由于法庭面积较小，无法容纳旁听人员，或者由于旁听手续繁琐而不能随意旁听而没有公开审判。其实际回避了审判活动的社会监督作用，使公开审判完全流于形式；2、由于习惯作法的作怪，庭审公开流于形式。在长期的庭审实践中，我国已习惯“四步曲”作法了：第一步，在审阅原、被告的起诉状和答辩状后，在不开庭的情况下，分别同当事人谈话，询问了原告又询问被告，一次没有谈清还要再谈。法官找当事人谈，当事人也上门找当法官谈；第二步，同当事人谈话后，法官开始调查取证，四处奔波；第三步，经过谈话和调查 ，法官自我感觉有了主张，开始对当事人分别做工作，进行调解，劝了原告又劝被告，有时，压了原告又压被告，甚至与当事人争吵起来。当然，调解与第一阶段的谈话一样，不上法庭，均在办公室进行；第四步，如果调解不成，就进入开庭审判，而此时的审判只不过是把法官早已形成的处理意见或者上级的意见加以宣判[7] 。这样，公开举证、质证，只能是空谈或只是流于形式；3、该公开宣告的判决也不公开宣告；4、第二审案件很少公开审理。虽然《民事诉讼法》第152条规定了“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”，但同时又规定：“经过阅卷和调查，询问当事人，在实事核对清楚后，合议庭认为不需要开庭的，也可以迳行判决、裁定。”因此，承办法官常常通过阅卷和找当事人谈话后就进行裁判，而不开庭审判；5、判决不说明理由，即判决理由不公开；6、缺乏实质性公开，公开审判流于形式，如实践中“先定后审”、“审而不判”、“判而不审”、“审判分离”的现象。

    三、改进我国公开审判之再探讨

    虽然我国三大诉讼法都规定了公开审判原则，但由于这些法律规定都较简单，使得审判公开的内容在相当长的时间内仅仅被理解为两项：一是对群众公开，除了合议庭评议秘密进行外，允许群众旁听案件的审理和宣告判决；二是对社会公开，允许新闻记者报道开庭审判的情况，将案情公诸于众[8] 。笔者以为，随着司法实践的不断丰富发展和完善，以及立法技术不断提高，就现在的实际现状，提出以下几点意见，以作探讨。

    (一)提高对公开审判原则重要意义的认识。认识是实践的先导，认识高，则实践好。对公开审判这一现代法治原则的重要性认识，要从站在构建和谐社会、定纷止争、维护稳定的高度来认识。法官是正义的化身，法官的职责不在于审理了多少个案件，而在于多大层面上向社会向民众宣示了公平正义，公平公正公开审理每一件案件，及时向社会向民众昭示正义，正是法官职责之所在，也是公开审判原则的目的之所在。由于法官队伍素质参差不齐，一些法官喜欢在办公室审案，不愿公开审判，原因即在于“怕出丑”、“怕露馅”。所以一方面要提高认识，另一方面要大力加强法官司法能力即驾驭庭审、判断证据、制作裁判文书等能力的提高。

    （二）健全各种制度，确保公开审判的具体落实。法律是为社会为民众服务的，用法律为社会为民众解决一个个纠纷、化解一个个矛盾，有必要让老百姓知晓法律之“游戏规则”，过公开审判就能够让老百姓知道怎样进行诉讼，提高效率，减少诉累，故公开审判要贯穿整个审判实践，要在立案、庭审、宣判、执行等环节做到公开透明。在立案环节，要严格按照诉讼法规定的条件进行审查，明明白白告知当事人所要承担的诉讼风险。经审查，对符合立案条件的，应当在七日内立案，以书面形式通知当事人；对不符合立案条件的，也应在七日内裁定不予受理，其中对受理与否的理由立案法官应当向当事人书面说明，对于不属于法院主管的，也要做好解释说明与沟通工作；庭审公开，即指庭审活动“阳光”进行，均应在双方当事人在场的情况下进行，不得“暗箱操作”，但审判实务中由于种种原因，未能实现真正意义上的公开,比如目前合议庭以及审判委员会讨论案件就还没有公开；执行公开的内容很丰富，对执行法官来讲，主要是要耐心接待当事人，及时将执行工作情况向当事人公开说明白。

    （三）裁判文书必须公开。公开仅仅做到法庭审理过程公开和裁判结论的公开，是难以达到司法公正的要求的。这是因为，审理过程的公开只是让社会公众了解双方争议的展开、证据的提出、双方的辩论等具体环节；裁判结论的公开也只是使社会公众得知法院最后解决争端的意见。但在公开审理过程与裁判结论的形式之间，裁判结论形成的过程、理由和根据却没有公开。裁判文书的公开要求法官在文书中尽可能详尽阐述本案的理由，以获得当事人及社会的认同，彻底解决纠纷；同时，裁判的理由公开化，也使法官的自由心证暴露在“阳光”下，为公众所知所感，有利于形成司法权的社会制约机制。“判决书和裁定书是人民法院行使国家审判权的体现，是司法公正的最终载体，它不仅应当在结论上体现人民法院裁判的公正，而且应当通过透彻的说理使当事人知道、理解该裁判为什么是公正的”。这意味着通过裁判书的公开，使社会公众能够对文书的质量作出评论，才有利于保证各个地区的有同法院对事实大体相同的案件作出大体相同的裁判，从而保证法律可预见性的实现和统一遵守。

    （四）对当前公开审判的几点思考。关于调解是否公开的问题。调查表明，愿意接受调解的人，一般更倾向于问题的解决，但当事人是否愿意公开调解,要视具体情况而定,不能“一刀切”.笔者以为,调解是基于当事人的自愿进行的,调解人在调解过程中不具有任何强制力,无须以公开来防范权力的滥用。因为调解中的一些信息,当事人不愿将之公开,故需要调解人保密;关于简易程序是否公开的问题。简易程序在法律设置上相对普通程序而言，省略了某些步骤，这在一定程度上可能造成对当事人诉讼不公的危险，因此对简易程序更应强调公开;关于案件分配是否公开问题。提高公开透明度，重要的是由谁来审理案件，因此案件分配是否公开也很重要。目前案件分配主要有三种做法：一是由庭长决定；二是实行轮换制，根据法官名单轮换审理；三是由电脑抽签决定。三种方法相比较,笔者以为,第三种方法较公正些;关于刑事二审公开审判应注意的问题.虽然最高人民法院有司法解释,但实际中有些问题难以操作。比如高院到各中级法院甚至在犯罪地开庭,按法律规定高院可在本院张贴开庭公告,实践中一些上诉审法院就是这样做的。笔者以为,这样的庭审公开不彻底，庭审的法制教育太有限,法律惩恶扬善的作用未充分发挥,根源在于庭审公告的形式没有考量社会的实际需求,所以有必要就刑事二审庭审公告扩大化。

    四、公开审判应有度

    尽管公开审判原则被现代各国的宪法或法律所确定，并具有重要的价值意义，但是公开审判并不是越公开越好，也就是说公开应当有度[9] ，因为，在某些特殊情形下，公开审判反而不利于司法公正效率价值的实现，甚至不利于纠纷的圆满解决，从下列几方面可以看到公开审判的负面作用：

    1、公开审判可能造成被告人羞耻心的过度损害。人皆有羞耻之心，犯罪人也不例外。公开审判，使被告人曝光于众目睽睽之下，其不光彩的行为也广为人知，这容易损害被告人的自尊心，使其自感无脸见人，于是破罐破摔，其结果是不利于其改过自新，重新做人。

    2、公开审判可能会妨碍未成年被告人的心理健康发展。未成年人身心处于发育阶段，审判公开容易造成其与社会的对应，形成反社会心理或封闭隔膜心理，不利于其心理的健康成长。

    3、公开审判可能引发犯罪传习。公开审判，使犯罪的过程、方法的细节被公开，可能会使潜在的犯罪人学到新的犯罪方法，并诱发那些有犯罪倾向的人仿效被告人去实施犯罪。

    4、公开审判可能造成国家秘密外泄，损害国家利益。某些案件涉及国家秘密，不加选择地一律公开，将会造成国家重大利益遭受损害，造成难以挽回的损失。

    5、公开审判可能泄露商业秘密，对当事人一方的经济利益造成损害。诉讼过程中涉及的某些商业利益，一旦泄露，会给受益于这些商业秘密的经济实体或者个人带来经济损失，为了保护当事人的经济利益，不能不考虑对审判公开的范围加以适当限制。

    6、公开审判可能损害当事人的隐私权，甚至损害公序良俗。隐私是有关个人的信息，隐私权是公民的一项重要权利，保障公民的隐私权是法律的一项重要承诺。一旦披露,可能会给该信息所涉及的人造成名誉、经济利益等损害或者造成不便。审判公开，导致当事人的隐私被曝光，从而对该人的利益造成损害。当事人隐私中的有关性的丑闻的细节，如果在社会上广为传播，不仅对当事人极具杀伤力，而且有可能损害社会的善良风俗，造成公众利益的损害[10]。

    正是由于这些原因，对公开审判的度的要求方面，三大诉讼法只对案件范围作了限制，而对开放形式方面未明确规定，只能在实践中灵活把握。笔者以为，审判公开应该注意几方面的问题：

    第一，尊重社会公共秩序和善良风俗原则。这是最基本的诉讼原则，审判公开亦不例外。

    第二，尊重当事人对简单民事案件可以通过默示协议的方式要求不公开审判原则。一方面，我们注意到，国家在法律上确立公开审判原则有其特殊的社会意义，因为国家通过公开审判可以起法制的宣传教育功能，同时还可以保障公民对司法活动进行民主监督，公开审判中内含有社会公共利益；另一方面，我们也应注意到，公开审判是当事人的公正程序请求权的一项重要内容，属于私权利的范畴，所以应当尊重当事人基于自身利益的考虑而享有程序选择权和程序权利的处分权。但应由法院审查决定。

    第三，庭审中的调解是否必须公开？从本质上说，法院调解是双方当事人合意解决纠纷的活动，法院不过是居中说合，帮助当事人双方交换意见，或者提出解决纠纷的方案供当事人双方选择，从而促使双方达成合意。这就决定了调解与审判的不同，审判的公开并不意味着由法院主持的调解也要公开。而且，一般来说，调解需要有一种和谐的气氛，而在有公众旁听的公开的法庭上，当事人双方往往是碍于情面，难以达成调解协议，所以调解不太适宜在公开的法庭上进行。所以在庭审过程中，由法官主持调解时，公开也应有度。在进行调解时，法官可以视情况命令所有的旁听人员包括新闻记者均应退出法庭。当然，调解需案外人协助进行时，协助调解的人员不应退出法庭；如有必要，法官也可以决定将法庭转移到适宜调解的地方进行。但是，如果当事人双方愿意在公开的法庭上进行调解，则应在法庭上进行调解。

    注释：

    [1] 胡锦涛同志2005年初在中央党校省部级干部培训班上提出,要构建民主法治、公平正义、充满活力、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处的社会。

    [2] 参见〔意〕贝卡里亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2002年版第23页。

    [3] 参见〔意〕贝卡里亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2002年版第25页。`

    [4] 《中外宪法选编》，人民法院出版社，1982年版，第228页。

    [5]《人权：国际文件汇编》，联合国出版物出售品号C.83lV，第8-11页。

    [6] 司法改革研究,王利明著,法律出版社,2001年1月第2版第12页。

    [7] 参见张柏峰主编《审判方式改革通论》，人民法院出版社，1999年版，第83页。

    [8] 参见常贻《公开审判》，载江伟、杨荣新主编《民事诉讼机制的变革》，第84页。

    [9] 参见陈桂明著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社，2000年出版第35页。

    [10] 参见樊宇义主编《诉讼原理》，法律出版社，2003年出版，第507-508页。

    作者单位：湖北省荆州市中级人民法院