一、行为请求权执行的概述

    （一）行为请求权的定义

    行为请求权，是指根据生效法律文书的规定，权利人所享有的要求债务人为一定的行为或者不为一定行为，以满足其经生效法律文书所确定的特定权益的请求权。

    其与金钱给付义务与交付特定物比较起来，具有一些特点：一是行为义务的人身性。行为请求权的执行，在多数情况下都需要被执行人以自身的行为予以积极配合或实际履行。二是行为义务执行措施较少。行为请求权的执行，法律缺乏赋予执行法院以有效的措施和手段。三是行为的持续性和反复性。行为请求权往往在短时间内不能完成，也需要多多次的履行才能实现。这与金钱给付与给付特定物一次性完成又很大的不同。

    （二）行为请求权的分类

    这里讲的行为请求权的分类，主要是类型上分类：可替代行为的执行与不可替代行为的执行。

    可替代行为，是在法律文书指定履行的行为属于可替代行为。在被执行人不履行法律文书指定的可以替代行为时，执行法院可以委托有关单位或者他人代为完成，代为履行的费用则由被执行人负担。被执行人拒绝负担费用时，按照关于金钱债权的执行程序对被执行人的财产强制执行。不可替代行为，是只能由被执行人完成的行为。不可以替代的行为与被执行人的身份有关，属于必须由被执行人本人实施的行为，如赔礼道歉、名作家撰稿以及父母离婚后一方探望子女等，由第三人代为履行在法律上或者事实上是不可以能的。

    二、我国现行法律规定的行为请求权执行方式及存在的问题

    我国现行法律、司法解释中关于行为请求权执行的规定主要集中在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、二百三十二条、《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百八十三条和《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第六十条等。

    一是替代履行。《民事诉讼法》第二百三十一条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。” 在实践中，执行法院在委托他人完成行为之前通常都向被执行人预收替代履行费用，替代行为执行完毕后，多退少补。若未预收或预收不足，被执行人在替代行为完成后拒不支付的，执行法院应当采取裁定方式，责令被执行人支付；被执行人仍不支付的，执行法院可依此裁定为执行根据，采取金钱给付措施予以强制执行。

    二是再次教育，责令被执行人自动履行。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的解释（试行）》第60条第3款规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”

    三是采取间接强制措施。《民诉法意见》第283条，《执行规定》第60条第3款对此进一步明确规定，即对于只能由被执行人亲自完成的行为，如果被执行人不履行该义务，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项的规定，对被执行人采取罚款、拘留等强制执行措施，通过间接强制对被执行人施加压力，迫使被执行人实施法律文书指定的行为。

    四是处以迟延履行金。《民事诉讼法》第二百三十二条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”《民诉法意见》第295条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”

    五是对被执行人处以刑罚。我国刑法第三百一十三条规定，“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金”。

    综合以上执行方式，分析主要存在以下几个方面的缺陷：

    第一，关于行为请求权的执行措施规定的过于原则和笼统，尤其是针对具体案件类型的强制执行措施的规定严重缺失，致使实践操作中无章可循。

    第二、未能理清作为请求权和不作为请求权的性质和区别，仅关注作为请求权的执行而忽略了不作为请求权的执行。

    第三，执行措施的性质和适用顺序未能理解。其一，《民事讼诉法》第一百零二条第六款和《执行规定》第十二部分将拒不履行生效法律文书和妨碍执行行为混为一谈，视拘传、罚款、拘留等措施只是对妨碍执行措施，未将之与间接执行措施相区别；其二对强制执行措施的适用未能在适用条件和适用顺序上进行必要的限定，使得在执行实践中对于可替代行为的执行在未适用替代履行之前即直接对债务人处以罚款、拘留等措施。

    三、对行为请求权执行的几点探讨

    （一）各国在行为请求权执行方面的做法

    在历史上，一种是在被执行人未履行义务时，将行为义务转化为金钱义务，在依照金钱债权的执行方式以实现对权利人的补偿。罗马法即使如此。二是强调债务人必须严格地履行行为义务，在债务人拒不履行时，强制其履行，日耳曼法即使如此。现代立法，对两种做法进行协调，主要有以下做法:

    1、代履行。我国台湾地区《强制执行法》第127条第一款规定，“以执行名义，债务人应为一定行为而不为者，执行法院得以债务人之费用，命第三人代为履行。”《日本民法典》第414天第二款规定，“债务性质不容许强制执行，其债务为作为标的时，债权人可以向法院请求，以债务人的费用，是第三人为之。”《法国民法典》第1144条也规定，“债务人不履行债务之场合，债务人得请求允许其自行让人履行之，费用由债务人承担。’

    2、直接执行。台湾地区《强制执行法》第128条第3款中关于交付子女及被诱人的执行方法是直接执行。但是直接执行在现代强制执行立法中对于行为请求权的适用很少。

    3、间接执行。台湾《强制执行法》第128条第一款规定，“债务人不履行时，得拘提、管收之或处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。”《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条第1款规定，“债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。”

    4、与以金钱补偿，日本、法国与我国法律都有相关方面的规定。

    以上我们可以看出，在执行方式看，各国的执行方式大同相异，但是在执行程序上确有很大的不同。

    （二）行为请求权执行的探索

    1、各种强制执行措施的利弊比较。

    代履行只适用于对可替代行为的请求权的执行，但是执行效率高，执行效果最好；间接执行无论是对可替代行为请求权的执行还是不可替代行为的请求权均可使用，在适用条件上是最灵活的，在执行效果上看，间接执行依靠的是法律权威，债务人迫于法律的压力而履行义务，其中也不乏经威慑教育后自动履行的，执行效果相对较好；直接执行也只是适用于可替代行为的执行，在执行效果上，将强制执行强加于债务人人身之上，债务人主观履行的意愿最低，对抗情绪最为强烈，执行效果差。

    2、代履行和间接执行的顺序问题。

    从以上利弊比较看，代履行与间接执行效果上各有利弊。在日本，很多学者和判例认为，只要有可替代履行的，就不允许适用间接执行。我国法律，此方面并没有相关的明确界定。从总体上看，代履行有间接执行所不具备的独到作用，但完全适用代履行将会使执行陷入困境，例如：费用过高、过分迟延等。间接执行虽然从总体上有违债务人的意志，但对于某些依赖于债务人技能的行为，使用适当的间接执行措施能够有效的促使债务人的义务，更为充分的实现权利人的权益。因此，对于可替代行为请求权的执行，应当以替代履行为原则，以间接执行为例外。

    3、代履行和间接执行的启动及间接执行措施的选择适用和连续适用

    第一，启动程序。在各国的强制执行法上，代履行和间接执行的启动程序规定的各不相同：一种只能由权利人提出申请，另一种既能由权利人提出申请也可以由法院启动。我认为，为敦促债务人及时履行义务、切实发挥代履行和间接执行措施的效能，对其进行的适用并不以权利人申请为必要，执行法院可以依职权主动适用。

    第二，间接执行措施的选择适用和连续适用。间接执行措施有训诫、责令具结悔过、拘传、罚款和拘留五种，就前三种而言，既可以相互之间合并适用，也可以与后两种合并适用；对于后两者之间则应当有选择和顺序问题。就两者的选择问题，因拘留限制当事人的人身自由，对债务人的利害关系较大，因此应当优先选择罚款，只有在罚款的情况下再行选择对之适用拘留。就连续适用而言，间接执行措施对于同一拒绝履行或消极履行行为，执行法院不得对之科以重复的间接执行措施。连续适用间接执行措施的条件应当是执行法院再次指定了履行期限并责令债务人在期限届满前履行义务。

    4、不作为请求权的执行相关探讨。

    上文在分析我国行为请求权的缺陷中已指出我国法律忽略不作为请求权的执行，现对不作为请求权的执行进行探讨。执行过程中不作为请求权的执行，大多是发生在法律文书生效后的执行过程中，依据生效法律文书确定不作为义务的具体内容。不作为请求权都是以债务人不得为一定行为为特征，不得由他人代为履行。因此，单就不作为义务本身而言，对之进行的强制执行只能是与以金钱补偿和间接执行。对于债务人因违反义务而造成后果的，为了消除该后果，执行法院可以命令债务人自行消除，债务人局部消除的，则可以适用代履行。

    此外，不作为请求权的强制执行只有在义务人违反了不作为义务，造成损害后果的情况下始有必要。对未发生损害后果的，能否采取事前预防执行措施还没有定论。我认为，随着经济的发展，一些不作为义务的一旦违反则可能对权利人的权益造成极大的损害，债务人也有可能根本没有能力支付消除不良后果所需要的费用的，如侵犯做著作权、商标权、专利权，债务人一旦违反将使得权利人的权利荡然无存、无法弥补。这就使得在这种情形下对尚未发生损害后果的特殊不作为义务，应当允许权利人向执行法院寻找事前的救济。

    四、总结

    行为请求权的执行，在当今法律不完善的情况下，需要执行人员不断的探索执行新方式、方法。在执行案件的过程中，要总结各国理论、实践上的经验，根据具体案情，采用最为合适的执行方式，切实维护权利人的合法权益、维护法律的权威，注重法律效果和社会效果的统一。同时，要在执行过程中不断地总结经验，探索行为请求权执行方式。

    作者单位：山东东营市河口区人民法院