也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，创造和谐有序的劳资关系。

    如何确定“用工”标准则成为问题的关键。所谓用工，是指用人单位有偿使用他人固定的提供劳动的行为。用工的特征包括：（1）用工主体是组织。用工的主体只能是某一个社会组织，为区别于雇佣关系而排除自然人成为用工的主体。（2）有偿使用他人的劳动。用工必须给予符合法律规定的报酬，以此区别于义务劳动和一般的无偿帮助。（3）存在人身上的管理关系。用人单位与提供劳动者存在稳定的人身管理关系，以此区别于一般的提供劳务或加工承揽行为。

　　除了从以上三个方面来确定是否存在用工之外，结合用人单位的习惯性做法和司法实践，还可以从以下几方面来考虑：

    一是劳动合同的存在。《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。劳动合同依然是确定劳动关系存在的最直接、最有效、最明显的依据。《劳动合同法》明确建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并为此规定了很重的罚则。如果存在劳动合同就当然得可以确定存在劳动关系，也就无须再证明存在用工。

    二是能够证明存在管理关系的其他证据。按照上述用工的特征，第三项的认定较为困难。一般来说，能够证明存在人身上的管理关系则用工就可以得到确定。对此，2005年发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中将具有以下几种标志性物件可以结合起来认定存在事实劳动关系（除非有其他证据排除的）：（1）工资支付凭证或记录；（2）职工工资发放花名册；（3）缴纳各项社会保险费的记录；（4）带有本企业标志的工作帽、工作服、服务证、工作卡等能够证明身份的证件；（5）考勤记录；（6）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。当然，对这些证据的效力还需要法官遵循一般的逻辑推理和社会常识进行自由心证来认定。

    三是证人证言。如果存在用人单位现有职工（劳动关系确定）作证，证明用人单位和劳动者存在提供劳动和人身上的管理关系，则也可以认定用工。

（作者单位：江苏省苏州市相城区人民法院）