一、商事审判内涵及渊源

    所谓商事审判，是指人民法院依据商法及相关法律审理裁判商事纠纷的行为。

    商事审判除具有人民法院审判工作的一般共性之外，还具有其自身的特点。具体表现为：

    1、商事审判的主体是人民法院的商事审判庭及其派出法庭。当事人是商主体，主要表现为商法人和商合伙；

    2、商事审判所解决的纠纷都发生在商行为的过程中，凸现出营利性的本质；

    3、商事审判主要适用商事特别法，特别法中没有规定的才适用民法的一般性规定。从适用的具体法律来说，既包括商法也包括民法，民法有合同法、物权法、担保法，商法方面有公司法、保险法、证券法、票据法、拍卖法、破产法等等。

    4、从案件类型上来说，具体包括商主体方面的案件，如公司诉讼案件、企业改制案件、合伙企业案件、企业破产案件等等；从商行为方面的来说，如各类合同案件、票据案件、保险案件、证券信托案件、拍卖、融资租赁案件等等。

    1978年之前，我国的法院审判工作仅有刑事审判和民事审判两大块，无民商事审判，亦无经济审判。民商事审判的产生与发展与十一届三中全会以来整个国家的发展进步和经济体制改革的推进密不可分。其产生与发展大体经历了以下四个阶段：

　　1、初创阶段（1979年－1984年）。十一届三中全会提出了保障人民民主必须加强社会主义法制，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。邓小平同志在1978年12月13日中央工作会议的闭幕式上指出：国家和企业，企业和企业，企业和个人之间的关系也要用法律的形式确定下来，它们之间的矛盾也有不少要通过法律来解决。无论从经济层面还是政治层面来看，这种客观形势都为经济审判的产生创造了良好的基础。在党的十一届三中全会闭幕后的第3个月，也就是1979年2月，重庆率先在市中级法院建立了全国的第一个经济审判庭，这一改革是一种探索性的突破。但这时候经济审判庭的建立还没有法律上的依据。1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过的人民法院组织法明确规定：最高人民法院、高级人民法院、省辖市和省、自治区辖市的中级人民法院设立经济审判庭。这为经济审判庭的建立和经济审判工作的开展确立了法律上的依据。最高人民法院于1979年9月设立了经济审判庭，并于1980 年召开了全国经济审判工作经验交流座谈会，会议确定了经济审判工作的基本任务、收案范围和收案办法，对推动全国经济审判工作的开展起到了重要的指导作用。在最高人民法院的部署和指导下，全国一些高、中级法院开始陆续建立经济审判庭。1983年9月，六届全国人大二次会议根据形势的发展，对人民法院组织法进行了修改，决定各级人民法院普遍设置经济审判庭，这一立法措施从组织上保证了经济审判工作的全面展开。到1984年年底，全国各级法院普遍建立了经济审判庭。这样，我们的民商事审判，也就是过去的经济审判的初创阶段也就完成了。当时的收案数量并不多，每年全国法院受理的一审经济案件数量不到8万。

　　2、全面开展阶段（1985年－1993年）。1984年3月，全国第一次经济审判工作会议的召开，标志着我国经济审判工作进入了全面开展时期。会议将为社会主义现代化建设服务确定为经济审判工作的指导思想。会议根据全国人大关于加强司法工作的决议和人民法院组织法关于人民法院任务的规定，确定了经济审判工作的基本任务是：审理经济纠纷案件，通过审判活动，调整生产和流通领域内的经济关系，保护国家和集体、个人的合法权益，维护社会主义经济秩序，保障我国社会主义现代化建设事业的顺利进行。会议在总结经验的基础上，确定了经济审判工作新的收案范围，提出了为开创经济审判工作新局面所要采取的加强思想、组织、业务建设等具体措施。但当时经济审判的受案范围与我们现在所说的民商事审判还不太一样，当时确定的经济审判受案范围不仅包括一般的民商事案件，还包括经济犯罪案件，甚至贪污、受贿等与经济有关的刑事案件。在这一阶段，由于经济审判庭在全国各级法院已经普遍建立，经济审判工作得以全面开展，受理案件数量逐年上升。1985年是22万件， 1993年是90万件。总体来说，这一阶段发展比较快，但只是全面开展，并不是发展特别快的时期。

　　 3、快速发展阶段（1994年－1999年）。建立社会主义市场经济体制为经济审判工作快速发展创造了条件。1993年11月，党的十四届三中全会作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。这个决定对于中国近十几年的发展产生了非常重要的影响。也正是在这个阶段，民商事审判进入了非常快速发展的时期。由于经济高速增长，伴随着经济交往的增多，经济纠纷也大量增加。1994年，全国法院受理的一审经济案件是105万件，1995年发展到153万件，这样的增长速度是非常惊人的。当时，经济审判被看作是人民法院维护社会经济健康发展的一个拳头产品，是人民法院工作的一个亮点。经济审判工作进入了一个快速发展的时期，但不规范。1994年最高法院召开了第四次全国经济审判工作会议。会议的主题除了为建设社会主义市场经济提供有利的司法保障外，其中一项重要任务就是全面整顿经济审判的秩序。会议提出了具体的规范性要求和规定，对全国民商事审判进行了大规模的整顿。实践证明，这种整顿不仅有力地促进了民商事审判工作的健康发展，而且很好地支持和配合了国家重大经济整顿措施。比如，1994年开始的国企破产工作，1997年开始的整顿经营秩序工作。正是这次民商事审判工作的整顿、规范，使得全国法院能够严格依据法律办事，服从大局，不受地方干扰，保证了国家大政方针的执行。

    4、大民事格局下的民商事审判（2000年－今）。2000年，针对当时的民事审判、经济审判、知识产权审判、涉外海商审判所所处理的都是平等民事主体之间的权利义务关系，适用的都是民事诉讼法这一特征，最高法院在原来的老民庭基础上建立了现在的民一庭，在过去经济庭的基础上建立了民二庭，原来知识产权基础上是民三庭，交通庭改为审理海事海商和涉外民商事案件的民四庭。经济审判从此更名为民商事审判，民二庭的业务范围就是通常说的民商事这一块。它是指狭义上的民商事，不包括知识产权案件和涉外民商事、海事海商案件。它审理的案件范围侧重于市场交易中平等主体之间的纠纷，主要是涉及商事主体和商事行为的案件。应当说，这个改革是很必要的，特别是在对外交流中，我们很难和外国人解释清楚经济审判的职能，因为他们的法院没有设经济庭。但改革也有弊端，比如说当事人搞不明白民一民二民三的具体职能了，过去知道打民事官司到民庭，打经济官司、商事官司到经济庭，知识产权民事纠纷到知产庭。但瑕不掩玉，这一改革有着积极的意义。最高法院和高级法院在民事审判机构的设置上基本是对口的，而中级法院和基层法院主要是根据案件的数量来确定设几个民庭，确定各个民庭的职能划分。按照大民事格局审理的民事案件进行统计，每年受理一审案件约150万件。单就民商审判系统，也就是原来的经济审判系统来看，从2002年到2007年2月，全国法院共受理一审案件（民二庭系统）800余万件，诉讼标的额达1.6万亿元。

    从无到有，从民商合一到民商逐步分开，商事审判的“身影”从模糊渐渐清晰起来，社会与时代需要商事审判尽快走向独立。

　　二、商事审判之基本理念

    理念是指导人们行为的基本理论和观念。商法的理念，也就是对于商法的总的看法和根本观点。商事审判作为人民法院审判工作的一个重要组成部分，当然应具有法院审判工作的一般理念，在商事审判中之所以要引进商法理念，确立商法意识，是因为商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处，简单地以传统民法的思维考虑商事领域中的一些问题，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。

    具体包括以下五点：

   （一）合同自由和合同正义兼顾的理念。在商事审判中，要坚持意思自治和权利本位，法官要谨慎介入当事人自治领域，充分尊重当事人的合同自由权利和对公司的自治权利。对新类型合同及条款的约定，要坚持鼓励交易的原则，维护交易的稳定性，最大限度地增进社会财富。同时又要适当干预因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利、滥用权力等行为，落实诚实信用、公序良俗和公平原则，实现合同自由与合同正义之间的平衡。

   （二）效率与安全并重的理念。商法作为一个盈利性、技术性、操作性较强的法律部门，其核心价值体现为促进交易效率和保障交易安全。商法上对于交易安全之保障，主要表现为：其一、商主体严格法定规则。为了保护交易安全、相对人的利益及市场秩序的稳定，商法通常以强制性规范对商事主体的类型、标准及设立作出具体的规定，以此达到控制其进入市场的目的，这包括商事主体类型法定、商事主体内容法定、商事主体程序法定。其二、商事交易条件严格法定规则。现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易风险日益突出。为增强商事主体的安全感，调动人们从事交易活动的积极性，商事交易条件严格法定便构成了商法规范营利原则之下的又一规则。商事交易条件的严格法定就是减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。商事审判就是要善于把握和处理效率与安全之间的矛盾，既要促进交易行为便捷，确保交易安全。

  （三）要树立保护商主体营利的理念。营利性是商事活动的主要特性，商法中一些重要制度、重要规则的确立无不与营利有关。在商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿。理性的商人通常不会从事不计成本的经营活动，在判断当事人行为的真实原因和目的时，要充分注意到这一点。

   （四）商事特别法规范优先使用的理念。我国是实行民商合一的国家，以民法通则为统领，另以商事单行法的形式对相应的商事活动作了特别规定。这些商事单行法是特别法，应按照特别法优于普通法的法律适用原则。在审理案件中，如果特别法对某一问题有规定的，应当使用特别法；只有在特别法没有规定或者规定不明时，才直接适用民法通则、合同法等民事普通法。这主要是由于不同的商行为在法律调整上的要求与价值取向不完全相同，有时甚至存在较大的差别，如票据法中关于票据无因性、文义性等保障票据流通的规定即与一般民事法律规范的要求不同。

  （五）尊重商事交易规则惯例的理念。由于商事交易实践中对商事交易习惯高度依赖，我国合同法亦赋予交易习惯以补充合同条款并对合同条款起一般解释性作用的效力，交易习惯成为法律渊源的一种。商事审判实践中必须要重视公司章程、交易所及社会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义，可以作为审理商事案件的重要参考性依据。

    这些理念是以商法的理论为基础，与传统民事审判的部分理念相整合而成。应当说，商法的现代理念是现代商事审判的一把金钥匙，它对于法律规范的适用，法律解释及漏洞补充具有非常重要的指导意义。在一定意义上，现代化的商事理念是判断商事审判水平的标尺。在商事审判中，我们必须要注重用商事裁判理念去审理案件，以保证案件的审判质量和效率。

    三、商事审判之思维方向

    在商事审判中，司法判断不能轻易取代商业判断，在法律思维之外，还要有商事思维。也就是说，商事审判要采取积极而又慎重的原则，充分尊重当事人交易当时的真实意思表示，支持在商业领域对一些行为、事件的认可，只要没有违反法律、法规的禁止性规定，法官一般不应轻易作出判断来取代商业判断。

　 （一）侧重效率的审判思维。我国是民商合一的国家，民事的平等、公平等原则理念肯定是要共同遵循的。但是相比较而言，商事审判还是有其特殊性。在价值取向上，民事审判更强调公平，商事审判更侧重于效率；在对正义的理解上，民事审判侧重于弱势群体的保护，而商事审判则保证平等的诉讼进程；在对行为的解释上，民事审判重视意思主义，商事审判更注重外观主义，实现对信赖利益的保护；在诉讼模式上，民事审判更多是职权主义，而商事审判更强调当事人主义，发挥当事人主观能动性，其证明标准也略低于普通民事案件。商法中除体现民法中已蕴含了的诸种价值的追求以外，还突出地体现了对效益与交易安全的追求，这是由商法的营利性、技术性等特点决定的，也是与商事活动的本来特征相吻合的。相对于民事思维来讲，商事思维裁判将更重视对经营主体的资格审查、重视对经营主体的交易相对人的保护、重视行政规章的参照适用、重视维护企业的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、快捷、安全的技术性规范、重视商事习惯和外国立法例的价值。民法强调公平，而商法更强调效益优先，兼顾公平及其他。

　 （二）侧重动态保护的审判思维。商事思维最主要的是对市场经济的深刻理解，准确把握市场自由、平等以及国家的适度干预的这条主线。在维护交易安全、追求效率上协调平衡利益。商法与传统民法的区别在于，传统民法更偏重于静态的保护和原始权利的保护，而商法对动态的保护多一些，对第三人尤其是善意第三人的保护更侧重一些。在这个背景下就需要商事审判的法官多学习经济知识，有对市场经济的深刻理解和把握。随着我国公司法、证券法和破产法等商事法律的修订出台，商事裁判作为一项独特的司法活动，已迎来一个全新的发展时期。当今的商事司法已经远远突破了传统经济审判和民事审判的思维，体现和符合现代社会经济规律的“游戏规则”的作用愈加突出。为更好地发挥商事司法裁判功能，须准确地把握商事案件的定位，确立全新的商事裁判理念。

　　（三）司法判断不能轻易取代商业判断的审判思维。实行大民事审判格局后，我们在司法实践中实现了民事诉讼制度的统一，但它的弊端是忽略了不同民事关系之间在调整要求上的不同，如家庭抚养纠纷与公司股权纠纷在审判上肯定有很大的区别。因此，我们没有理由也不能否认各民庭在所审理案件的特点和适用实体法方面客观存在的差异。此外，将民二庭的工作定位于商事审判，有利于克服“民商事审判”的模糊称谓给民二庭系统带来的消极影响。商事审判应更多地强调其审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。主要体现在：第一，更加注意商事行为的稳定性，不轻易判定行为无效，原因在于良好的经济程序是以行为的有效运行为条件，过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件，并最终导致社会经济发展的无序化，影响社会财富的增加。第二，强调行为的外观效力和公示主义，不过分纠缠和探究当事人内心的真实意思。实行严格的责任主义，短期消灭时效主义，强调保障商事主体的快捷、安全、营利。因此需在司法程序上体现效率的特色，同时可采用更为宽容的证据规则。第三，更多利用行为瑕疵的补正机制，即有形式瑕疵或轻微瑕疵的商业行为允许利用相关的补正机制去完善。特别是在公司解散问题上，原则上少判解散公司，因为这样不利于鼓励交易，判决应尽量在企业经营秩序和股东权利保护之间求得平衡。

　　（四）多借鉴商事仲裁方法的审判思维。仲裁更考虑习惯，法院则从法律条款出发判案。所以商事审判应该向商事仲裁学习。要说具备商事思维的话，法官应该更多地了解商事思维、商事习惯，多学习一些经济知识。同时，商事审判的法官在业务上应作适当分工，以形成业务专长。当前尤为迫切的是，对于新类型案件，法官应与时俱进，研究该纠纷的背景、行业状态。我国不像其他一些国家有“法官造法”，虽然有司法解释但在具体案件中还是需要法官去判断。这就要求商事审判法官在广泛业务学习的基础上，以商人的思维去进行判断。

　　四、商法典立法之必要

　　从世界各国来看，大多数经济发达国家也都存在着商法典，而且其商法典在其法律体系中占据着重要的地位。比如德国、日本都设有商法典，连对贸易奉行不干涉政策的美国也颁布了《美国统一商法典》。制定商法典是国家贸易的需要，商法本身具有国际性的特点。目前的经济全球化是商法国际化的基础，而民法并不具有国家化的特点，建立与世界接轨的商法典是必然趋势。

　　正如商业在中国古代社会的曲折发展一样，成一定体系的商事法律规范在中国古代的法律规范中也几乎并不存在，因此更谈不上商法典的建立。但是经济基础对上层建筑的需求是一种客观存在，如果上层建筑总是不体现这种要求，那么必然会危及这种上层建筑的存在。因此，不论古代中国的每一封建王朝，其法律制度中或多或少的都会存在着一些零星的商事法律规范。但是，封建社会的本质属性决定了其不可能产生发达的商业和商事规范，随着社会主义中国的建立，商业的快速发展已成为可能。但是由于政治意识的原因，把商业看作资本主义社会特有的东西，在新中国建立初期，刚刚起步的中国商业再次因为政治运动被强行压制，相应的法律规范停滞不前。

    改革开放为经济建设的全方位发展提供了广阔的空间，中国人民希望快速富起来的欲望要求突破旧的传统经济、法律规范的要求，更快更好的建设社会主义富强国家。经过几年的实际经验积累，《民法通则》作为中国第一部真正意义上的民法以国家基本法公布出台，它对于保障和规范各种民事权利义务关系起到了很好的作用，这部法律其实起到的就是民法典的作用，在它颁布后立法机关又依据它所确立的基本原则颁布了一系列单行法律法规，民法体系初步建立。

    早在《民法通则》起草的同时，就有在中国建立商法典的呼声。而且中国作为一个世界大国，随着商业经济的发展，商事法律关系大量存在，并且因为商法和民法存在着显著的区别，因此必然需要一部完善的商法典来规范调整各种商事法律关系。但是，在改革开放推行后的近十多年里，人们往往看重的是经济在短期内的快速发展，或者说人们关注更多的的是经济效率和所谓的经济建设“成绩”，忽视了制度的建设和依据不同的制度来调整不同的法律关系。现实中大量的商事法律关系被通过民法来调整，人们根本无暇顾及民、商事法律关系的区别。而作为司法机关为了适应这一需要，将自己内部的组织设置也进行了调整，取消了原来的民庭、经济庭分立的建制，以构建大民庭的的指导思想来统领审判工作，许多以前审理婚姻、继承、侵权等民事案件的法官也开始审理重大疑难经济纠纷案件，其中不乏刚转到民庭不久的刑事诉讼和行政诉讼的法官。这些都是所谓的“效率优先”所产生的后果。在立法上，合同法作为民商合一的基本法再次消弱了商法典立法的呼声。应当看到，以民事法律来调整商事法律关系存在很多弊端，并不科学，与社会主义市场经济建设的法制要求并不和谐，影响甚至有可能在一定程度上阻碍着社会主义市场经济的构建。比如，总是用民间的可撤销合同规则来调整商主体之间的商事合同，有可能会挫伤商主体的积极性，反而会导致经济交易效率的下滑。

    新的世纪，可以说是商法扩张和大显身手的世纪，综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡，细察中国，坚定不移地迈向市场经济体制的步伐正在加快，特别是加入WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补，市场的进一步扩大和开放，融入世界一体化经济圈的前景已经展开，新世纪、新时期的中国，国内和对外市场拓展的广度和深度，都已经超过了历史上以往任何时期，无限商机，将会为商法的发展注入新的生机与活力，正在步入世界贸易大国的中国，巩固和加强作为独立的商法地位，其意义是不可言喻的。并且在民商合一的立法模式下，民法的调整愈加力不从心，从而出现了许多法律调整的空白点。因此，建立独立的现代商法典势在必行。

    同时还应当看到，我国商法典立法虽然起步晚，但是也利于我们从更高的起点来进行立法工作。现阶段，立法机关应有计划地组织部分学界、司法实务界以及立法界人士研究制定我国商法典的立法规划，倡导和鼓励专家学者以及司法工作者大力开展商事法律规范的理论研究，积极寻求商事立法的理论支持，同时以召开专题座谈会、研讨会、进行社会调查等多种形式，加强调查研究，了解中国实际，了解社情民意，了解新情况，研讨新对策，探索新途径，解决新问题，推广新经验，着力营造商法典立法的浓厚氛围。人民法院要鼓励一线法官积极研究不同类型案件的适用法律问题，使商事立法司法的理论不断丰富，实践不断创新，改革不断深入，推动立法和司法的进一步完善，逐步建立和完善商法典体系，努力推进商法典尽早走上立法轨道，尽快建立具有中国特色的商法典！

作者单位:山东省齐河县人民法院