评析：

    许霆构成盗窃罪。

    用盗窃罪的犯罪构成衡量，分歧主要在：一、主观上，许霆是否有“非法占有目的”；二、客观上是否为“秘密窃取”；三、情节上是否为“盗窃金融机构”。

    一、主观上，许霆第一次取款之后，知道ATM出错，而利用该漏洞，主动占有银行的财产，其具有“非法占有目的”。

    认为许霆不构成盗窃而是“不当得利”的观点认为，许霆在自己账户取款，不是“非法”占有银行财产，而是“合法”取款，只是款项来源“没有合法根据”。

    但我认为许霆第一笔取款1000元，才是不当得利，而后取款17万余元的时候，已经知道这些钱不是飞来的横财，而是“银行的钱”。其通过自己的账户取款，表面上好象取自己的钱，但实际上这“17万余元不是预先划入其账户”，而是在银行的账户上，其通过操作账户付出1元的代价获得银行1000元，主观上是明知的，具有“非法占有的故意”，是主动行为，而不是被动获取，是一种“主动以非法手段占有他人财物行为”。如果17万元是“预先”划入许霆账户，许霆不知道自己账户余额，而“被动占有”，那才是“不当得利”。

    刑罚需要惩罚的主要是“支配行为的罪恶念头”，而不是“行为本身”，也就是说，同样是支付1元取款1000元的行为，如果不是“主动”的故意行为，而是“被动”获得，那不构成犯罪，但本案行为人却是“主动获取行为”，占有了银行的财物，应该对该“主动行为给予必要的刑罚惩罚”，以吓阻类似的罪念。

     二、ATM机不具备人的思想，许霆通过ATM机获得财物，相对于财物保管人来说，是秘密窃取。

    有观点认为，ATM机既然可视为金融机构的延伸，那么，许霆取款是和ATM机的一种交易行为，ATM机是“自愿”支付的1000元。许霆的行为最多是一种骗取行为。而不是“秘密窃取”。

    我认为，ATM机虽然可以代替人的部分行为，但不具备人的“思维”，因此，ATM对于它肚子里的钱物来说不是“保管人”，而是“容器”，保管者只能是银行职员。许霆发现了支付1元ATM给付1000元的漏洞，只好比偶然捡到打开房门的钥匙，而不是捡到“财物”本身，所以，他进入“房门”，拿出“财物”，是背着财物保管人的秘密行为，因而符合“秘密窃取”的盗窃特征。

    三、许霆的行为是盗窃金融机构。

    刑法会对它认为重要的东西给予特别的保护，由于金融机构集中存放金钱，因此给予不同于一般民居等的特别保护也是情理之中。ATM机里面的钱属于金融机构所有，因此，窃取ATM机的钱就是盗窃金融机构，这是一个简单的逻辑。

    基于上述分析，我们可以得出这样的结论，许霆的行为属于盗窃金融机构的犯罪行为。但在量刑上，是否应该判处无期徒刑呢？这就是“成文法”之弊。

    曾经有很多人感叹法官的自由裁量权过大，而要求跟予必要的限制，出了诸如“电脑量刑”、“量刑建议”、“量刑指导”等措施，还说同样的案情给予异罚是不公。那么，同样的数额，许霆这样的盗窃17多万元的案件，按照司法解释处刑又有何不可？如果对许霆给予轻罚，以前同样的数额的案件被判重罚，又公平吗？是不是显示出“法律并不公平，公平的只是上帝（运气）”？！如果说许霆这样的案件定性上有争议，那么，不知道还有没有人记得“民工偷吃天价葡萄案”，虽然后来通过“鉴定”的技术处理，那个案件最终无罪开释。但不可避免的是以后万一出现类似的，比如“天价五粮液”，“天价劳力士”等，又该如何处理呢？

    因此，对于千差万别的案件，不能简单的以“同案异罚”来看待。有些国家的法律就不规定盗窃的数额，哪怕一元也可够罪，哪怕一亿元也可免除处罚。其中就是充分把这个量刑问题交给“专业机构”来衡量。就如把“病人交给医院治疗一样”。虽然也有“庸医医死人”，但除了“更换医生外”，我们并不需要改变医院的处方权。不可能把这个权力交给媒体或者记者。

作者单位:　四川省高县人民法院