2002年10月17日，案外人刘军持原告李建身份证复印件、房产证原本等材料，申请被告房地产处以原告李建的房产担保抵押登记。被告遂办理了嘉房他字第793号房屋他项权利证,设定该抵押房产的他项权利人为嘉荫县信用联合社沪嘉分社。 2002年10月18日，原告李建、刘德出具嘉房他字第793号房屋他项权利证书,向他项权利人某信用社书面承诺:他项权证登记房产为借款人刘德提供抵押担保，信用社为刘德军发放了贷款。后刘德未能按时还款且下落不明，信用社要求担保人李建履行担保义务。李建以某房产处为被告提起行政诉讼,认为在权利人未到场且未出具委托手续情形下,被告办理抵押登记之行政行为程序违法,应予撤销。法院一审判决如下：被告房产处在案外人未出具委托手续的情形下，即将原告之房产设定他项权利登记，应对其行政行为程序违法予以确认，考虑撤销该行政行为可能影响公共利益，故判令行政机关对该行政程序之瑕疵限期补正。原告不服一审判决，提出上诉，二审法院予以改判：确认房产处的设立他项权利的行政行为违法，对该行政行为予以撤销。

    法理分析:

    行政法调整的是公共利益与私人利益的关系,行政诉讼中,我们总要面对代表公共利益的行政主体和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，裁判时,如何平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。

    最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应原补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国行政诉讼法中关于情况判决的规定，以确认判决代替撤销判决的适用有三个条件。第一，被诉具体行政行为依法应予撤销。第二，撤销被诉具体行政行为将会给国家利益和公共利益造成重大损失。第三，损失是重大的。

    至于如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明文规定，由于案件的复杂性及个案的特殊性，法律不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作出确认判决予以规定。因此，需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的社会公共利益之间进行利益衡量，可见，运用利益衡量方法适用最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十八条作出从而作出妥当的合乎理性的情况判决的关键所在。

    以下，笔者试对本案所涉利益予以利益衡量：

    根据相关法律规定，房地产抵押权的设定条件有二：房地产抵押合同和房地产抵押权登记，即抵押登记仅是房地产抵押权设定的必要要件之一,仅有抵押登记,无担保人与他项权人的抵押合同,房屋所有人并不产生物权担保的效力,登记与否，对债权人而言，关系到其债权是否享有优先受偿权。

    另一方面，撤销被诉具体行政行为，将导致被诉具体行政行为溯及至其成立时失效。本案的裁判结果，可能引起国家行政机关的管理秩序产生影响、给国家财产造成重大损失，该案的示范作用，可能引起大批涉及房地产登记的行政案件涉诉、金融资金无法收回，不利于社会生活秩序经济秩序的稳定、和谐。即衡量原告李建军所诉之利益,与该案涉及可能涉及的公共利益，撤销被诉具体行政行为可能带来更大的利益冲突。

    通过利益衡量的方法，可能得出如下结论：以确认违法的情况判决，替代撤销判决，个案的法律效果与社会效果更加统一，对相类似案件将起到指引和示范作用，更有利于矛盾的衡平。本案中，即依据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十八条之规定，确认被告房产处被诉具体行政行为违法，责令房产处对该行政行为限期予以补正。

    由此可见，利益衡量之方法为法院处理案件的结果如何更好地回应社会需求所开出的一个处方，旨在通过一种利益筛选机制，使社会中发生的种种纷争，经过法官司法时的边缘性思考，而被有选择地纳入到公权力救济的范围之内，最大限度地实现多元保护、实现利益最大化；利益衡量将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者，要求法官恪守职业道德，秉承司法良知，对多方利益予以充分的关注，为其创造一个对话的平台，加以权衡和比较，努力做出妥当的、公正的价值判断，以实现社会公平与正义。

    实现司法的和谐，从本质上是对法官司法理念、司法方法、司法技能、司法作风、司法人性化提出了更高的要求，法官承办案件不能单纯地追求法律规定与案件事实的简单相切，更应关注的是法律适用后的社会实际效果，这是实现司法和谐的根本所在。          

    法律的目的在于社会正义，推及到司法裁判，其目的不仅在于实现个案的正义，合法、合情、合理是承载公平正义的司法裁判的真义，个案的法律效果与社会效果的有机结合是行使裁判权的法官所应遵循的方式。