2006年3月21日晚，患儿鄂茜桠在家不慎向前摔倒，当时无不适反应，次日上午出现恶心及呕吐，便来到黑龙江省鸡西矿业集团总医院就诊，儿科医生黄淑琴诊后说没什么事，可能是消化不良，便开出酵母片及维生素B6两种药让患儿服用，但服用后仍然出现呕吐、发热。又于23日凌晨1时再次就诊，当时患儿出现烦躁不安、呕吐物含血、高热、无尿，全身皮肤青紫，意识逐渐不清。在此期间患儿亲属多次找医务人员报告病情，但均未给予相应的应急处理，6时许死亡。死后，尸检病理诊断报告的死亡原因为；机械肠梗阻，引发肠坏死，导致广泛炎症浸润所致。患儿亲属以诊疗行为误诊、误治、导致患儿死亡为由，向鸡冠区人民法院提出医疗损害赔偿的诉讼。

    [裁判]

    初审法院认为，原告鄂明广、于艳红之女鄂茜桠在被告鸡西矿业集团总医院就医死亡，经鉴定不构成医疗事故，故医疗机构不承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《医疗事故处理条例》第四十九条第二款的规定，于2006年12月13日做出（2006）鸡冠民初字第1187号民事判决书，驳回原告鄂明广、于艳红的诉讼请求。原告对此判决不服，向鸡西市中级人民法院提出上诉。终审法院经审理认为，上诉人无证据证实被上诉人诊疗过程中存在过错，原审驳回其诉讼并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2007年4月12日做出（2007）鸡民中字第148号民事判决书，驳回上诉，维护原判。上诉人对终审法院判决不服，于2007年5月7日，提出再审申请。

    [分歧]

    在是否决定再审的问题上有二种不同认识。一种意见认为，经医学鉴定不构成医疗事故，按《医疗事故处理条例》第49条的规定，就不应当承担赔偿责任，对鉴定有异议，可以向上级医学鉴定机构提复鉴，终审法院履行了告知义务，而申请人不申请重新鉴定视为同意原鉴定结果，故此案不应当再审。另一种意见认为，该案不是医疗事故纠纷案，而是医疗损害赔偿案。是否构成医疗损害，实行举证倒置。医方不能证明死亡结果与其医疗行为没有因果关系，则应推定医方过错存在，应当承担赔偿责任，故此案应当再审。

    [评析]

    笔者赞同第二种观点。主要理由是：

    一 此案案由确定错误，不符合案由确定的司法规定。按最高人民法院法发[2000]26号关于印发《民事案件由规定（试行）》的通知中规定，具体的案由，应当由受理法院根据当事人争议部分来确定。而此案的争议是：医疗损害赔偿纠纷，而不是医疗事故纠纷。

    二 此案证据采信错误，法律事实与客观事实不符。医学鉴定不是认定医疗损害赔偿责任的前置条件，一些发生在医疗过程中的事实，不需要借助于鉴定部门就可以加以判断。正如；法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定。按法[2003]20《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中规定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照《人民法院对外委托司法鉴定的规定》组织鉴定。本案上诉人在二审中提出司法鉴定，未被终审法院采纳实属错误。最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定，医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。这说明，医疗事故鉴定结论不是法院审理医疗纠纷赔偿的依据，更不是赔偿诉讼成立的唯一证据。现代司法理念对证据采信的要求是：法律事实要接近客观事实。而本案的客观事实是：死亡结果与医方误诊、误治有着必然的因果关系。患方在诉讼中，对医学鉴定有异议，而提出司法鉴定，有法可依，应当准许，不与鉴定按《民事诉讼法》第179条第5项规定，此案就应当再审。

    三 此案认定法律关系错误，法律适用错误。最高人民法院民事审判庭负责人就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问中指出：《医疗事故处理条例》第49条第2款的规定，应当理解为，不构成医疗事故的医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任，但是，该条的规定并没有免除按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权民事赔偿责任。因为民法通则是上位法，而《条例》是下位法，上位法优于下位法，当二者发生冲突时，只能适用上位法。此案应当适用《民法通则》第106条和第119条规定，认定医方的民事赔偿责任，根据法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确定赔偿范围和标准。

    四 此案的司法效果不好，没有体现人性化的审判。医患纠纷，属于民生问题，民生问题是党的十七大关注的政治问题。党的十大报告重新设计了我国人权体系。把当“病有所医”明确的提出来，这就是对健康权，生命权和医疗权的保护。最高人民法院目前发出通知要求，要把坚持正确政治方向作为生命线，要把保障以改善民生为重点，把维护人民权益和社会公平正义，作为出发点和落脚点。笔者认为，法律效果，是司法效果的最低标准；社会效果，是司法的最高标准。从某种意义上讲，法院做出的每一件判决。都应当是构成和谐司法，促进和谐社会的一次司法尝试，即：最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素；都应当体现以人为本，人性化的审判，特别对患方这一弱势群体，更应彰显司法关怀；都应当是法律效果和社会效果的统一，社会公平正义的司法展示。只有这样，社会公众才能产生司法信赖感，才能提升司法信赖度，“你办案，我放心”这是社会公众对司法效果认可和评价的标准。而此案看不出对促进和谐的医患关系有何益处，彰显不出司法的关怀，很难说是公平正义的判决。

（作者单位：牡丹江铁路运输法院）