一种观点认为，人民法院民事调解书中约定以被告的不动产作为逾期不履行义务的抵押，自调解书生效时起，抵押行为即成立，原告即取得被告抵押财产的优先受偿权。持此观点的人认为，人民法院法律文书对物权进的变动，是依据公法进行的变动，因为有公权力的介入，物权变动的状态往往比较明确，物权变动本身已经具有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必进行登记或交付而直接生效。

　　另一种观点认为，人民法院民事调解书中约定以被告的不动产作为逾期不履行义务的抵押并不一定产生抵押权。持此观点的人认为，根据我国物权法的规定，抵押未经登记的，不得对抗善意第三人。同理，人民法院调解书中约定抵押，抵押成立，但人民法院调解书并不能代替物权法规定的抵押登记制度，原、被告约定抵押仅能成立抵押行为，并不一定产生对抗善意第三人的法律效力。

　　笔者以为，人民法院调解书中约定以被告的不动产作为债务履行的抵押，即以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权进行抵押，其约定抵押的效力问题，根据我国物权法规定，并不产生抵押权。其理由是：

　　第一，我国在不动产抵押方面实行的是登记生效主义。根据我国物权法第一百八十七条的规定：“以物权法第一百三十条第（一）至第（三）项的财产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。我国立法明确规定，不动产抵押，应当进行登记，抵押权自登记时设立。这是我国立法的强制性规定，违反这一强制性规定的抵押行为，应当是一种无效的抵押行为，即使是法院的法律文书也不能违反这一强制性规定，否则并不能产生物权法上抵押的法律效力。

　　第二，我国立法规定不动产抵押应当进登记，是物权变动公示公信原则的具体体现。物权变动公示公信原则，作为我国物权法的一项基本原则，贯穿于整个物权变动的法律规定之中。虽然我国实行审判公开原则，但法院法律文书的公开，还没有达到为社会公众所知晓的程度。且并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动。能够直接引起物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决。给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，都不能直接引起物权变动。而法院调解书虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力，因此，不能直接引起物权变动。

　　第三，我国在不动产物权登记方面实行的是国家专门机关管理制度。我国虽然从法律体系方面讲属于大陆法系，但在物权登记方面并没有学习德国，即在法院内部设立专门的登记部门，而是仍然由国家专门机关对相应的不动产进行管理登记。而法院的法律文书对不动产物权的变动应当是作为物权公示原则的例外，是对物权公示原则的有益补充，以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。既然法院法律文书对物权变动是物权公示原则的例外和补充，如善意第三人出于对不动产权利登记簿的信赖而从原权利人处受让该不动产，可以对抗和排斥真正权利人的物权。

　　也许有人会认为，既然法院的调解书对抵押约定并不能必然产生抵押权，是否在今后法院审理过程中即不必再约定抵押？其实，持这一观点的人是犯了以偏概全的错误。由于我国目前在物权抵押方面实行国家专门机关登记制度，而根据我国民事诉讼法的规定，人民法院在执行过程中，如需对产权证照进行变更登记的，人民法院可以向相关国家专门机关发出协助执行通知书，由相关国家专门机关进行变更登记。故在人民法院审理过程中，如双方当事人达成抵押协议，并形成法律文书后，应当及时向相应的国家专门机关发出协助执行通知书，要求相应国家专门机关协助办理物权抵押登记，从而既维护了法院法律文书的法律权威，又真正意义上产生物权抵押效力。也便于法院在执行该法律文书时具有可操作性，充分保护债权人债权的实现。

　　作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院