甲公司为书刊经营单位，未办理广告经营执照。因甲公司向客户邮寄的期刊中夹带其期刊商品的价目表，被工商机关查处后罚款2万元。甲公司向上级工商机关申请复议后，上级工商机关维持了原处罚决定。于是，甲公司遂向法院提起诉讼。对该行政行为如何处理，在审理中形成两种观点。

    [分歧]

    第一种观点认为，甲公司行为属通过邮局邮寄各类广告宣传品的行为。甲公司在未办理广告经营执照的情形下，擅自发布广告，属于无照经营行为，依照《无照经营查处取缔办法》第14条的规定予以处罚并无不当。第二种观点认为，甲公司行为不是广告行为，不受广告法律法规的约束，因而不能构成无照经营行为，应撤销工商部门的罚款决定。

    [评析]笔者同意第二种观点。本案的关键是甲公司的行为是否是广告行为。

    一、广告的定义和特征。日本《广告用语事典》中将广告定义为：以广告主的名义，向不特定大众传播对象，告知商品及服务的存在、特征与便利性等，使其产生理解、好感乃至购买行为，或是对广告主产生信赖的一种有偿传播活动。2000年版的《辞海》对广告的定义是：“通过媒体向公众介绍商品、劳务和企业信息等的一种方式。一般指商业广告。从广义来说，凡是向公众传播社会人事动态、文化娱乐、宣传观念的都属于广告范畴。”通过以上概念我们可以分析出广告具有以下四个构成要素：1、广告的对象具有公众性；2、广告的内容具有宣传说服的特征；3、广告具有媒介性；4、广告具有有偿性。

    二、我国广告法律法规所规制的广告特征。依据《广告法》第二条的规定，本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。可见，广告法中的广告所规制的主要为商业广告。广告法中对广告的定义可以明显地看到广告的三项构成要素，即内容具有宣传说服的特征、媒介性、有偿性，问题是广告法中的广告是否也具有对象为公众性的要素。我们认为这一构成要素是不言而喻的。首先，广告对象的公众性是广告的本质性特征，深刻地寓于广告本身概念之中，这也是广告行为和其它的类似的推销行为相区别的根本特征。其次，广告法第二条并非对广告下一个定义，而是进一步限定了广告的外延，作为广告本质特征的广告对象公众性并没有被排除在这个概念之外。《广告管理条例施行细则》第二条列举了七类广告，并设置了兜底条款，在七类广告中包括了通过邮局邮寄各类广告宣传品。但是，通过邮局邮寄的行为并不一定就是广告行为，还必须符合广告的四个构成要素。

    三、本案邮寄行为是否为广告行为。邮寄价目表显然是向他人介绍自己的产品和价格，因此具有宣传说服的某些特征。通过邮局邮寄，符合媒介性的特点，也符合广告法所称的通过一定媒介和形式。由于邮寄需要相应的费用，因此也符合广告的有偿性的特点。本案的关键在于寄送价目表是否具有面向公众的特征。笔者认为，寄送价目表不具有公众性的特征。公众性的特征表现为对象是不特定多数人，具有随机性的特点。而本案甲公司寄送价目表，是向自己的现有的客户寄送，具有特定性的特点，因而不具有公众性特征。由于本案的邮寄行为不具有公众性的构成要素，该行为也就不是广告行为。

（作者单位：山东省德州市中级人民法院）