股东代位诉讼制度，英美法上叫股东派生诉讼，大陆法系国家叫股东代表诉讼，是指公司的正当权益受到侵害时，而公司却怠于或未能通过行使诉权来追究侵害人之法律责任时，股东本着公司的利益而依据法定程序代位公司对侵害人提起诉讼，追求其法律责任的法律制度。股东胜诉所得到的利益（损害赔偿）归属于其所代表的公司，而非股东本人。

    股东作为公司出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益等权利，即股东权。股东权依行使权利的目的不同，分为自益权和共益权两种。自益权是股东以从公司获得经济利益为目的的权利，而共益权是股东以参与公司的经营为目的的权利。传统诉讼法理论认为，民事诉讼当事人应以自己的名义提起诉讼。公司利益受到公司董事、监事或控股股东地位直接侵害时，此时利益直接受损的主体是公司，理应由公司作为原告提起诉讼；但由于侵害人即公司董事、监事或控股股东地位的特殊性及现代公司运作的机理，公司往往受其控制而怠于甚至是拒绝行使诉权。显然，这侵害了股东共益权。那么股东是否具有代位诉讼资格，即股权是否包括代位诉权呢？

    1875年，德国学者雷纳德率先主张股份有限公司是以股东为社员的社团法人，股东权就是股东认缴公司资本的一部分而取得的相当于此份额的社员权，即社员权说。股东享有社员权意味着股东除了享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后剩余利益分配利益请求权等之外，还包括对公司重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举，选举或罢免董事的职务，监督公司各项事务的权利。其中，监督权使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司董事或者其他经营者的侵权责任之权利。而这一点正是股权社员权的特别所在，是股东得以代表诉讼的权源。

    二、股东代为诉讼制度之比较考量

    董事会决定是否起诉经理或董事，这本身也是个商事判断问题。代位诉讼就是对这种‘息讼’行为的妥当性的强烈质疑。股东代位诉讼制度已成为现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。

    （一）、原告股东的资格

    在美国，拥有公司的一个股份的股东就有权提起股东代表诉讼。但原告的资格也有限制，即“当时股份拥有”原则。《美国标准公司法》第7.41节规定，原告须“（1）在程序中被控告的行为或不作为的时间发生时是该公司的一个股东，或者在上述时间虽不是一个股东，却在上述时间内由该公司的一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；（2）在要求强制行使公司的权利时公正的和充分的代表了公司的利益。”日本和我国台湾地区采用简单的固定期限限制。《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。台湾《公司法》第214条规定，原告股东须是持续1年以上持有已发行股份总数10％以上之股东。这些限制有利于避免“派生诉讼可能也会导致‘敲竹杠’问题。”

    我国1993年的公司法（以下简称旧公司法）对股东代位诉讼未作规定，2005年的公司法（以下简称新公司法）规定了股东代位诉讼的同时，也对原告股东资格作了规定。我国新公司法第152条第1款规定，提起诉讼的有限责任公司和股份有限公司的股东，须连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的才具有资格。

    （二）、诉讼被告

    在美国，代表诉讼的对象十分广泛。凡是大股东、董事、雇员和第三人对于公司作出不正当行为时，均可由股东代表公司追究其民事责任。《日本商法典》则规定，股东代表诉讼的被告仅限于董事。我国台湾地区公司法中也有这样的限制。

    我国旧公司法对公司诉讼制度也有规定，但很难说是股东代位诉讼制度。旧公司法第111条规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向法院提出停止该违法行为和侵害行为的诉讼。“股东诉权包括股东直接诉讼和股东派生（代位）诉讼两种类型，”直接诉讼“是指股东为了自己的利益对公司或其他侵权人提起的诉讼。”旧公司法中的该条款显然是对股东直接诉讼的规定。新公司法对股东代位诉讼的被告作了规定，第152条第1款和第3款规定，公司董事、高级管理人员以及侵犯公司合法权益的其他人都可以成为被告。

    （三）、诉前救济

    《美国标准公司法》第7.42节（1）规定股东须“已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行为实现此要求”才能提起代位诉讼。第7.42节（2）规定公司审查股东权利要求的期限为九十天。超出了九十天公司没有给予答复的，股东始得起诉。这就是所谓的“用尽公司内部救济”原则，目的是给公司有检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告股东在正式起诉前和解。大陆法系公司法一般规定有专门的监督机构——监事会，日本和我国台湾地区亦不例外。监事会有权对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务。因此，在日本和我国台湾地区，股东在提起代表诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。

    我国新公司法第152条第1、2款也有相应的规定，具有资格的股东须先提出书面请求，在监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提出诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

    （四）、诉讼费用担保

    诉讼费用担保是指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具有一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。由于“外部人并不拥有获知公司内部知识的通道”，中小股东极有可能误解董事、经理的一些管理策略，提起诉讼而损害公司利益。美国许多州的公司法都规定了诉讼费用担保制度，虽然各州的做法不尽相同，但都起到了防范股东诉讼股东诉讼投机和减轻法院负担的作用。但为了使得那些提供不了担保的小股东也能够提起诉讼，自1982年起，《美国标准公司法》已无关于诉讼费用担保的规定。日本商法规定，股东在提起代表诉讼之后，如果被告澄清了原告股东是出于恶意，且向法院申请命令原告提供担保，法院可命令原告提供担保。命令下达之后，如果原告在一定的期间内（14天）不提供担保，法院可以驳回原告的起诉。台湾《公司法》第214条第2款规定：“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保”。

    关于诉讼费用担保，我国新公司法第22条1、2款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。该条款是针对股东会和董事会的，而股东代位诉讼的对象是大股东、董事及其他侵害公司利益的人，因此该条款并非是对股东代位诉讼的费用担保的规定。

    三、我国新公司法中股东代位诉讼制度之缺陷

    （一）、没有规定诉讼费用担保制度。股东代位诉讼是以公司的名义提起的并且从讼案中获得的任何补偿应交给公司，股东有权获得对花费的补偿；基于此原因，股东作为原告有滥用职权的极大可能性。原告股东如果是出于某种不正当目的对被告提起诉讼，很可能会给被告造成经济上或名誉上的损失。因此，被告认为原告股东有此目的或有此企图时，可以请求法院要求原告在一定的期限内提供担保。但担保也有可能加重股东提起代位诉讼负担，因此，将来在补充这方面时要慎重。

    （二）、没有规定原告股东的权利义务。在设立股东代位诉讼制度的同时，也会给那些企图破坏公司正常运行的恶意竞争者提供这一诉权，助其达到侵害公司利益之目的。有鉴于此，一方面要求原告股东在提起诉讼之前，必须先要求公司提起诉讼，除非事实表明这种要求是无用的；另一方面应在公司法中规定原告股东的权利和义务，如胜诉应得到诉讼费用的补偿，败诉将承担诉讼费用，且要赔偿因诉讼给公司名誉带来的负面影响等，以对恶意股东起到威慑作用。

    （三）、诉前救济的豁免规定太含糊。美国一些州的公司法规定在下列情况下，可免除前置程序：（1）董事是所诉的过错行为人；（2）董事在过错行为人的控制之下；（3）董事们否认所诉过错行为的发生；（4）董事们已批准了所诉的过错行为。日本《公司法》规定，如果经过原告股东提起诉讼申请30天内尚有发生对公司的不可恢复损害之虞时，股东可不经过前置程序而径行向法院起诉。我国新公司法第152条第2款规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。笔者以为，该条款中“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的”的豁免过于抽象，在司法实践中难以形成统一的理解，这方面有借鉴国外的一些经验。

    另外，我国新公司中还有其他一些相关制度也未规定，如原告股东的告知义务、法院管辖、公司在股东代位诉讼中地位等。因此，在新公司法已成定局的情况下，望最高人民法院本着既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象的指导思想，尽快作出必要的司法解释，以完善我国公司法中的这个新生制度，使该制度在司法实践中更具可行性和规范性。

（作者单位：江苏省高邮市人民法院研究室）