一、牵连犯的认定

　　牵连犯是罪数理论中极其重要且非常复杂的问题。牵连犯一词源自德语Verbrechen Skonrekurnz，经日本传到我国。它作为一种独立的罪数形态，是从观念竞合蜕变而来。我国刑法理论界常将德国刑法理论之中的同类观念竞合以外的情形称为牵连犯。[1]我国刑法典总则部分没有牵连犯的规定，不能不说是个不小的遗憾。而刑法分则对牵连犯表现出了不同的态度，对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定，有的则规定从一重处罚，有的则规定从一重从重处罚，有的则规定了独立的较重法定刑，有的则数罪并罚。由于处罚原则缺乏统一的标准，给理论界增添了几分争议和困惑，从而影响了刑法理论对刑事立法和刑事司法应有的指导作用，最终给司法实践带来法律适用上的迷茫与不统一。

　　我们认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，若二者分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若二者分别触犯不同罪名，也成立牵连犯。根据其概念，可得出牵连犯有以下三个特征：（1）必须出于一个犯罪目的；（2）在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；（3），实施了数个行为，并且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

　　区别于连续犯、吸收犯和想象竞合犯，牵连关系的判断应同时从主观与客观方面入手，即在主观上其数行为具有犯罪目的同一性，在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连或者原因行为与结果行为的牵连，且该数行为所触犯的罪名是不一样的。也就是说，在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如果手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。[2]

　　二、牵连犯刑事责任的适用

　　由于我国刑法对牵连犯刑事责任论定标准的不统一，牵连犯的定罪量刑在司法实践中也就错综复杂。结合我国刑法对牵连犯的相关规定及理论界的观点，笔者认为牵连犯刑事责任的处罚原则应分三类，即“从一重处断说”、 “法定标准说”和“数罪并罚说”。

　　（一）从一重处断说

　　我国刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重处断。该学说认为对牵连犯应该按照处断的一罪处理，即从牵连犯具有牵连关系的罪名中择一法定刑较重的罪名进行处罚，而不以数罪论。如我国《刑法》第399条第3款规定的徇私枉法、枉法裁判并受贿的，根据两罪所对应的具体法定刑幅度，选择较重的罪处罚即可。此学说为通说，不再赘述。

　　（二）法定标准说

　　此观点主张对牵连犯既不能一律采取从一重罪处罚，也不能均采取数罪并罚，而应该依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。此观点认为在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯应从一重罪处断；如果刑法特别规定对某种特殊的牵连犯按照某一罪处罚，即“法定的一罪论”，此时不需要我们在司法上选择到底何为重罪，而是由立法上的明确规定以何罪论。[3]

　　我国《刑法》按此原则明确规定的有：（1）第196条第3款盗窃信用卡并使用的直接以盗窃罪论处；（2）第229条第2款承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，索取他人财物或非法收受他人财物，并提供虚假证明文件的，直接以提供虚假证明文件罪论处；（3）第253条第2款邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的，以盗窃罪论处；（4）第318条、第321条中组织他人偷越国境、运送他人偷越国境犯罪过程中以暴力威胁方法抗拒检查的，直接以组织他人偷越国境罪、运送他人偷越国境罪论处；（5）第347条走私、贩卖毒品犯罪过程中以暴力威胁的方法抗拒检查的，直接以走私、贩卖毒品罪论处。

　　（三）数罪并罚说

　　此观点认为牵连犯从形式上和实质上来说均为数罪，对其从一重罪处罚缺乏法律依据和理论基础，根据犯罪构成要件和一罪一罚原则，应对牵连犯实行数罪并罚。[4]理由有：第一，牵连犯在形式和实质上均为数罪；第二，对牵连犯数罪并罚符合罪刑相适应的刑法基本原则。相对于“从一重处罚”的传统观点，我国刑法以特别规定的形式罗列出牵连犯需数罪并罚的情形。

　　首先，在刑法分则中明确规定的有：（1）第120条第2款组织、领导和积极参加恐怖活动并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；（2）第157条第2款以暴力、威胁方法抗拒缉私的；（3）第198条第2款为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、伤残或疾病等保险事故的；（4）第294条第3款犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪的，等等。此外，相关司法解释中也有不少关于对牵连犯实行数罪并罚的规定，比较重要的有：（1）实施《刑法》第140-148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的；[5]（2）出售、运输假币构成犯罪，同时又有使用假币行为的；[6]（3）实施《刑法》第341条的犯罪行为即非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以第341条之罪与妨碍公务罪等实行并罚；[7]（4）挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的。[8]

　　三、牵连犯处罚原则的发展方向

　　对牵连犯原则的争议源自各学派企图用一种处罚原则把牵连犯的各种情况处理得尽善尽美，然而在追求罪责刑相适应价值的今天，刑事案件的错综复杂性使“罪责越重，刑罚越重”的理想在一种处罚标准上是很难实现的。更何况，对一种犯罪形态的处罚原则的选择并不是越单一就越完善，罪责刑相适应才是最终目标。有鉴于此，我国刑法对牵连犯没有采取单一的处罚原则，而是根据犯罪行为性质分别适用“从一重处罚”、“法定一罪处罚”和“数罪并罚”，努力做到刑罚与犯罪的质与量的统一。

　　那么，对刑法没有明文规定的牵连犯如何处理？传统观点支持“从一重处断”，近年持“数罪并罚”观点的学者也不在少数，[9]但笔者认为，应该适用“从一重从重处罚”。原因有以后几点：

　　（一）符合罪责刑相适应原则。牵连犯由于其本质特征是主观方面各个犯罪行为之间受到一个相同的犯罪故意的支配，客观方面是数个犯罪行为因具备牵连关系而相互依存形成了一种不可分割的整体，因此它完全具备形式上的一罪，因此在进行刑法评价时就不能因为外在形式为数罪而将其拆开按照数罪进行处罚，有违罪责刑相适应原则的引申原则——“一罪一罚”原则。[10]而从重处罚会确保处罚的力度不会过于偏轻。

　　（二）与禁止重复评价原则相一致。《公民权利和政治权利公约》第14条第7款也规定：“任何人已依一国法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”我国已加入该国际公约，当然应该遵守。对牵连犯从一重罪处罚在深层次的意义上体现了禁止重复评价原则。[11]由于牵连犯内在的牵连关系，这种在主观和客观上的相互依存的统一整体性决定了在社会评价上应该视为一个统一整体，对构成处断一罪的犯罪行为，就应该按照一罪处断。

　　（三）与我国现行刑法典立法本意相适应。我国现行刑法典本着罪责刑相适应原则，努力做到刑罚与犯罪的质与量的统一，对牵连犯的处罚原则没有作出单一的规定，而是有针对性地据犯罪行为性质而定，是合理的。在刑法总则未对牵连犯作出规定的情况下，应对牵连犯从轻处罚，即从一重处罚，这也符合刑事立法的本意，否则在刑法分则中对一些牵连犯作出数罪并罚的明确规定就是多此一举了。

　　作者单位：江苏省高邮市人民法院

注释：

[1]赵俊新，黄洪波著：《论牵连犯》，载于《江汉论坛》，2003年第1期。

[2]张明楷著：《刑法学》，第373页，法律出版社2003年第2版。

[3]苏惠渔著：《刑法学》，第262页，中国政法大学出版社1999年版。

[4]黄京平著：《牵连犯处断原则辨析》，载于《中国人民大学学报》，1993年第3期。

[5]参见最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第11条的规定。

[6]参见最高人民法院2000年9月8日发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定。

[7]参见最高人民法院2000年11月17日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定。

[8]参见最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定。

[9]参见张利兆著：《牵连犯数罪并罚问题研究》，载于《浙江工商大学学报》，2005年第5期，第14页以下；武佩吉，查鸣著：《牵连犯应适用数罪并罚原则》，载于《江苏经济报》，2004年1月6日。

[10]苑民丽，李波著：《牵连犯处罚原则新探——以刑事法原则为视角》，载于《云南大学学报（法学版）》，2005年第18卷第3期，第16页。

[11]同上，第17页。