一、在执行原物阶段存在的问题及建议

    在交付特定物的执行案件中，特定的标的物在执行依据中已被明确界定，因此，交付就成了这类案件的核心问题，对于特定标的物的交付一旦完成，则执行行为即顺利完成。交付是一种法律行为，具体包括了交付的主体、方式、时间、地点、标的物等。在交付中可能存在以下三个方面的问题：

    第一、交付的主体。交付行为中，一般存在着交付人和被交付人两方主体。具体到执行案件中，交付人则包括被执行人、被执行人授权接受交付的人、法院执行员和协助执行人；被交付人包括申请执行人及其授权交付的人。我国法律将被交付人包括申请执行人及其授权接受交付的人概括表述为被交付人是较为科学和简洁的，但同时又区分单位和个人，把“有关单位”列为协助执行人，而未明确“有关公民”的法律地位 。实际上，在持有执行依据所指定交付的特定物时，单位和个人在执行案件中所处的地位和作用并无不同，而且，因法院对于单位或个人占有执行依据指定交付的特定标的物的强制执行可能引发相同的执行救济机制（案外人异议→申请进入审判监督程序），因此，在与单位作为协助执行人相同情形下的个人也应当被界定为协助执行人。为了与修改后的《民事诉讼法》保持逻辑上的一致与表述简洁，笔者建议将《民事诉讼法》第225条第3款删掉，将“有关公民”与“有关单位”并称为“案外人”，将第2款中的“有关单位”修改为“案外人”。

    第二、交付的方式。传统民法将交付方式主要分为现实交付、简易交付、指示交付和占有改定 。我国现行民事执行程序中只规定了现实交付和指示交付两种方式 ，这本身并无不妥，但同时又在《民事诉讼法》第225条第3款规定“有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出，拒不交出的，强制执行。”，笔者认为，这一款规定存在很大的问题：

    首先，在理论上，根据“法律面前，人人平等”的原则，不同的法律主体在相同的法律条件下，应当受到相同的法律对待。“有关公民”在相同的法律条件下，应当受到与“有关单位”相同的法律对待，如前文所述，在与“有关单位”作为协助执行人相同的情况下，“有关公民”也应当作为协助执行人。

其次，在实践中，在“有关公民”作为协助执行人而占有特定标的物时，法院也应当向其发出协助执行通知书，要求其协助执行，而不应当武断的命令（通知）其交出。而且对于“拒不交出”的，还要“强制执行”，更是大大的不妥，理由有二：第一，强制执行的目的是要将执行依据已经确定的当事人间的权利义务关系现实化，强制执行行为所指向的目标只能是被执行人，协助执行人对法院的执行行为只负有协助义务，并非真正的实体义务人，因而不能对其强制执行。如果“有关公民”确实占有特定标的物且“拒不交出”，则可对其以做出妨害民事诉讼的行为论而加以处理。第二，对于“有关公民”占有执行依据指定交付的特定标的物而“拒不交出”的，应视不同情况予以处理：（1）、在原判决、裁定生效之前，“有关公民”就合法占有了该特定标的物，且对其享有实体权利。则在执行过程中，“有关公民”可以作为有利害关系的案外人提出异议，在案外人异议被裁定驳回后，他还可以申请进入审判监督程序 ，因而是不能对其轻易“强制执行”的；（2）、在原判决、裁定生效后，“有关公民”在不知情且支付了相应对价的条件下，占有了原判决、裁定指定交付的特定标的物（如购买或租赁）。则此时的占有应认定为善意占有，必须对善意占有人的合法权益予以保护，不能强制执行。如果标的物的所有权已经转移，则永久性的无法对该标的物强制执行，而只能对被执行人采取替代执行的措施，同时也可以追究其拒不履行生效法律文书的相关法律责任 ；（3）、“有关公民”合法占有该特定标的物，但对其不享有实体权利（如无偿借用）。则不管占有发生于何时，“有关公民”都应当作为协助执行人履行其协助义务。若其拒不协助执行，也可依法追究其相应责任 ；（4）、“有关公民”恶意占有该特定标的物并对其主张实体权利（如与债务人恶意串通，低价购买该特定标的物）。则也不管占有发生于何时，一旦经司法程序认定其占有为恶意后，其应当作为协助执行人履行相应协助义务；（5）、“有关公民”非法占有了（如盗窃、抢劫等）该特定标的物。此时，该特定标的物的所有权处于受到非法侵害的阶段，无法强制执行，待经过刑事程序，国家运用公权力将所有权恢复到原初状态，回复为被执行人占有后再强制执行。

    综上所述，无论在何种情况下，在“有关公民”持有执行依据所指定交付的特定标的物时，不管从理论上还是实践中，法院对其都不应强制执行，所以，笔者再次建议将《民事诉讼法》第225条第3款予以删除。

    第三、交付的时间和地点。交付行为必须要在具体的时间和地点完成，交付时间的先后和地点的变化可能对交付成本影响巨大，相距甚远的当事人间的合同被确认无效后，需要返还原物时，交付成本甚至会超过原物本身价值，因此，交付时间和地点的确定是交付完成的必要要件。但在司法实践中，生效裁判文书中涉及指定交付特定标的物的判条往往表述为“…限被告ⅩⅩⅩ于本判决生效后ⅩⅩ日内将ⅩⅩⅩ交付给原告ⅩⅩⅩ…”，忽视了对交付地点的确定。笔者认为，在交付地点确定后，当事人的交付成本即可核定，而交付成本的承担实际上是与当事人因特定标的物的交付行为引发的实体争议，所以，在裁判文书指定交付特定标的物时，应同时确定交付地点，而不应当将这个“烫手的山芋”递到执行员手中，让执行员在执行程序中解决当事人的实体争议，从而造成实质上的“审执不分”。

    二、在替代执行阶段存在的问题及建议

    我国的司法解释规定了在执行依据指定交付特定标的物的执行案件中，在执行原物不能的情况下的替代执行制度，即在原物确已变质、损坏或灭失的情况下，裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其它财产 。最高人民法院用司法解释填补了法律的空白，解决了许多实际问题，但现行的替代执行制度也存在着不少问题。

    第一、当执行依据指定交付特定标的物时，替代执行的正当性问题。以是否可以由其他物代替为标准，可将物分为种类物和特定物。种类物是“特定物”的对称，又称“不特定物”，“可替代物”，指具有共同的物理属性，可以依据物共同具有的特征来确定的物。特定物是“种类物”的对称，又称“不可替代物”，指具有自身单独的特征，或者由当事人主观意识确定的而不能由其他物代替的物 。当执行标的物为种类物时，由于被执行人的义务并未特定化，只要是被执行人的财产，无疑都可执行。而当执行标的物为执行依据指定交付的特定物时，被执行人的义务已被特定化，具有唯一性。同时，执行员对被执行人的强制执行必须按照执行依据的指示来进行，所以，当执行依据指定交付的特定标的物不复存在时，严格地讲，执行依据已自然失去了相应的法律效力，也就是说，此时对被执行人的强制执行失去了相应的执行依据，这显然是有问题的。当然，如果因为特定标的物的灭失而终结执行程序，则明显对依法定程序确定的权利不尊重，对申请执行人不公平。同时，如果让申请执行人再另行主张权利，以重复的司法程序确定价值相当的权利，确实浪费司法资源，导致实质上的不效率。因此，最高人民法院按照公正和效率的要求，在《民事诉讼法》未解决这一问题时，通过司法解释进行突破性规定，是很具建设性的，但也始终存在法律位阶上的问题，其正当性存有疑问，因此，笔者建议对特定标的物的替代执行制度尽快在《民事诉讼法》中予以明确规定。

    第二、替代执行的途径问题。我国现行的司法解释规定了进入替代执行程序的途径为：在执行程序中，由执行员作出裁定 。依照传统民事诉讼的基本理论，判决原则上解决实体问题，裁定原则上解决程序问题，而替代执行要解决的显然是实体问题，所以，相关司法解释有以裁定方式解决实体问题之嫌，同时，由执行员在执行程序中解决实体问题也有审执不分之嫌。笔者认为，法律总是具有历史性的，在特定的法律体系中，法律概念和法律原则都要合乎特定历史时期法律的价值要求，公正和效率价值是所有良法永恒的追求。在公正和效率的旗帜下，法律原则出现例外是很正常的事情。况且，在这种情况下，当事人之间的实体权利义务关系是确定的，几乎不存在任何争议，需要解决的实体问题仅仅是被执行人履行义务方式的转化，因而，为了公正和效率，在执行程序中以裁定方式解决实体问题并非绝对不可能。但是，笔者认为，对于原则的例外最好还是由《民事诉讼法》加以明确规定。

    第三、替代执行的受体。我国现行的法律体系规定有折价赔偿和按标的物价值强制执行其他财产两种替代执行方式，存在的问题是，不管造成“原物确已变质、损坏或灭失”的原因是什么，替代执行的受体都是被执行人 。这是很不公平的。由于在执行案件这一司法活动中，存在着申请执行人（包括委托代理人）、被执行人（包括委托代理人）、法院、案外人四方主体，基于法律主体应当对自己的法律行为承担相应的法律后果的理念，笔者认为，应当区分造成“原物确已变质、损坏或灭失”的不同原因设置不同的解决方式：1、因申请执行人的过错造成“原物确已变质、损坏或灭失”的，应由申请执行人承担相应的责任。若原物有变质或损坏，则继续执行现状的原物，并且被执行人不赔偿损失；若原物已灭失，则视为原物已执行交付完毕，不得再执行被执行人的其他财产。2、因被执行人的过错造成“原物确已变质、损坏或灭失”的，则当然应当适用该司法解释的规定，裁定折价赔偿或按标的物价值强制执行被执行人的其他财产。3、因法院的过错造成“原物确已变质、损坏或灭失”的，则应当由当事人依据国家赔偿制度获得相应赔偿。4、因案外人的过错造成“原物确已变质、损坏或灭失”的，应由案外人承担相应的法律责任。若原物有变质或损坏，则继续执行现状原物，损失部分由案外人赔偿；若原物已灭失，则应视案外人以自己的行为承接了被执行人交付特定标的物的义务，该义务已从被执行人处转移给了案外人，故应变更案外人为被执行人，从而对其实施替代执行，即按标的物价值强制执行案外人的其他财产。5、在主体间对造成“原物确已变质、损坏或灭失”存在混合过错的，按照同样的道理，应各自承担相应的法律责任。

    注释：

    1、参见《中华人民共和国民事诉讼法》第224条、第225条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第284条、第285条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第57条、第58条。

    2、参见《中华人民共和国民事诉讼法》第225条。

    3、黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年3月第一版，第112页。

    4、参见《中华人民共和国民事诉讼法》第225条第1款、第2款。

    5、参见《中华人民共和国民事诉讼法》第204条。

    6、参见《中华人民共和国民事诉讼法》第102条。

    7、参见《中华人民共和国民事诉讼法》第103条。

    8、参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第284条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第57条。

    9、蓝全普主编：《民商法学全书》，天津人民出版社，1996年版，第31页。

    10、参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第57条。

    11、参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第57条。

（作者单位：四川省自贡市富顺县人民法院）