那么在刑事诉讼中是否能将该类录音材料列为合法证据呢？对此争议依然突出，主要有以下两种意见：

　　一种意见认为，私录资料不能列为刑事诉讼证据。理由之一，虽然民事诉讼将该类材料列为合法证据，但刑事诉讼涉及被告人的生命和自由，其证据的审查和采用应当比民事证据更严格。私下录音的证人证言随意性很强，不能依据随意性很强的证据决定被告人的自由和生命；理由二，目前国家法律、法规还没有允许刑事诉讼采用私下录音作为证据的规定。只有依据现有法律、法规规定，按照司法程序调取的证据才能作为认定犯罪的证据。

　　另一种意见认为，私录资料只要不是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的”，就应当列为刑事证据。一是将该类证据列为刑事证据，有利于增强证据的证明力度。《规定》将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围，其实践意义在于，目前中国公民的证人责任感不强，正式作证的证人证言往往顾及切身利益，其真实性与私下谈论有明显的差距。刑事审判同样存在这样的问题。例如，某法院在审理一起职务侵占案件中，该案大量的票据证据均证实被告人的领取款项是经相关领导认可并签字取得，而相关领导的书面证言证实，被告人是采取欺骗手段获得签字手续的，其实际情况自己一概不清。而该领导私下与被告人亲属谈话时，又表示被告人是冤枉的，他知道被告人之所以领取该款，是按照公司决定给某官员支付好处费，对此，被告人的亲属做了私下录音，而在当庭做证时，该领导又矢口否认上述情况……针对这种情况，如果否认私下录音的证据效力，依靠书面证言证实案件事实显然存在问题。而承认私下录音可以作为合法证据使用，然后对相互矛盾的证言查证核实，有利于避免认定事实错误，有利于正确处理刑事案件。二是将该类证据列为刑事证据，不影响案件审判质量。运用证据过程是审查证据的过程，将此类材料列为刑事证据，不是随意的、简单的，需要进行严格的审查，审查其是否具有证据的合法性、客观性和关联性，对于不符合证据条件的，必须排除在证据之外，因此运用该类证据不影响案件的审判质量。三是，将该类证据排斥在刑事证据以外违反以事实为依据的原则。我们清楚认定案件事实依靠的是证据，而案件证据来源于客观生活，它应当是多渠道、多方位、多角度的，不能随意地限制他的来源渠道，只是它合法、能证实案件事实都应当是定案的依据，在此基础上附加任何条件都是违背“以事实为依据”的法律原则。同时，民事证据和刑事证据都是法律认定事实的依据，都是严格的、严肃的，二者不能区别对待，那种认为刑事诉讼涉及人的自由和生命，就认为认定刑事诉讼证据应比民事诉讼证据严格，刑事诉讼就理所当然地排斥该类证据，不管该类证据多么真实、多么合法也不适用的观点，不仅违背上述法律原则，还等于否认我国民事诉讼对证据审查严肃性，诋毁我国民事审判的公正性。四是，将这类证据排除在刑事诉讼之外，不利于国家裁判的统一性。刑事审判和民事审判都有可能相互依据裁判结果做出刑事或民事判决，如果刑事审判或民事审判仅因采用了私录资料作为证据，就做出相对立的裁判结果，等于破坏国家裁判的统一性。

　　笔者同意第二种意见。

    作者单位：江西省赣县人民法院