柯某系某副食品批发部送货员，负责依照批发部负责人开出的提货单到批发部仓库提货，提货后出库时由仓库保管员据单验货清点装车，然后分别送至各大零售超市。工作一段时间后，柯某发现仓库保管员据单验货清点时，整箱整件的食品只点件数，而不开箱检查，遂产生将贵重食品放入便宜食品的包装箱内冒充便宜食品（调包）出库，然后将贵重食品取出变卖，再买入便宜食品冲抵，从中占有差价的想法。2007年9月至11月期间，柯某采用上述调包手段，先后13次将仓库内的方便面与巧克力“调包”从而占有各种规格的德芙巧克力计132盒，总价值人民币4901元。

    ■分歧

    本案在审理过程中，对柯某的行为构成何罪，有两种不同意见：一种意见认为，柯某在仓库内自行取货时，乘保管员不注意，采用秘密的方法窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。另一种意见认为，柯某采用隐瞒真相的“调包”方法，出库时使仓库保管员在清点时产生错误认识，“自愿地”将贵重食品当成便宜食品由其占有，柯某的行为构成诈骗罪。

    ■评析

    区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难，但现实情况非常复杂，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。对于司法实践中发生的这种盗窃与诈骗手法相交织的疑难案件，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果是实施的骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。

    结合本案，首先，柯某取得财物的关键手段是虚构事实、隐瞒真相，使财物保管人自愿交出财物。柯某通过将贵重食品放入便宜食品的包装箱内冒充便宜食品——这种“调包”方法，使被害人（财物的保管人——仓库保管员）陷入整箱的食品均是便宜食品的错误认识，从而自愿将食品放行出库，由此行为人获得贵重食品与便宜食品之间的利差，即相当于被害人在错误认识的支配下自愿向行为人交出贵重食品。

    其次，虽然柯某在取得财物过程中采取了一定的秘密手段，但该秘密的性质是欺骗手段的秘密而非取财本身的秘密。第一种意见之所以认为柯某的行为构成盗窃罪，实际上是把柯某在仓库内秘密“调包”的行为认为就是取财的本身了。本案诈骗的成功当然是离不开秘密“调包”这一重要或者说是关键步骤，但无论这一步骤如何重要和不可或缺，都不是直接获取财物本身，都不是盗窃罪的秘密窃取行为，这一步骤的目的或者说它实际起到的作用只是也仅仅是使被害人发生错误认识，为下一步“光明正大”地取得财物进行的一个准备和铺垫，这前后两个步骤结合起来才可能取得财物，整个过程结合起来即是一个典型的诈骗犯罪行为，柯某的行为构成诈骗罪。

（作者单位：江苏省如皋市人民法院）