商标产品平行进口现象的存在由来已久。由于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势上存在着较大差别，受经济利益的驱动，在国际贸易中就出现了相同商标产品的平行进口问题。随着我国加入世界贸易组织以及对外贸易的进一步发展，商标产品平行进口案件的发生已呈上升趋势，而实践中对平行进口是否应予准许、是否构成侵权等争议很大，如何在自由贸易与知识产权保护的冲突之间寻求二者的平衡，已成为司法实践中亟须解决的问题。

　　一、商标产品的平行进口及特征

　　平行进口又称灰色市场进口，是指在国际贸易中，进口商未经本国商标所有权人及商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。其产生的主要原因是由于不同国家或地区科技发展水平和劳动力成本、生产原料成本的差别，使得同样商品生产成本不同，致使相同商标的商品在不同国家或地区出现较大的价格差异；同时，随着世界经济一体化的发展，关税税率在逐步降低，从20世纪40年代《关税与贸易总协定》的签订到1995年世界贸易组织成立，发达国家的平均关税已降至4％，从而使得低价产品在贸易自由化框架下的平行进口更为便利。

　　商标产品的平行进口是进口商利用国际汇率波动等有利时机，凭借其有利的经营条件及敏锐的市场判断所从事的一项国际贸易活动，一般具有以下几方面的主要特征：一是平行进口的商品为“真品”、且来源合法。进口商进口的商品是商标所有权人或商标使用权人生产或销售的同品牌商品，商品的品名、质量等均正规、合法、真实，而不是假冒伪劣商品；同时该商品是通过购买等合法手段进口，而不是通过走私等非法方式获得；二是商品权属相同，平行进口的商品所使用的商标与进口国合法企业所使用的商标的商标权属同一商标权人或其许可证持有人；三是商标专有权已合法存在，平行进口所涉及的商标权在进口国已受到法律保护，进口商的进口行为未得到本国商标所有权人及商标使用权人授权或许可；四是商品价格存在较大差异，在进口国，同一商品由商标权人或独家经销商经销价格较高，而进口转售的商品价格较低，容易占领市场。

　　二、商标产品平行进口中权利之冲突

　　商标产品的平行进口主要发生在国际贸易当中，因此，有的学者认为：“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。商标产品的平行进口反映了商标的知识产权保护与货物自由贸易两个合法行为之间的冲突，同时也表现出商标权“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间存在着的冲突。

　　根据商标权穷竭原则，商标领域的平行进口是被允许的，并不构成商标侵权。

　　根据商标的地域性原则，商标权本身即具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，商标权在某一国内的穷竭，并不意味着在国际市场上的穷竭，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。因此，未经商标所有权人及商标使用权人许可的平行进口显然是对国内有关商标权人所享有的依国内法取得的商标权的侵犯，构成商标侵权。

　　针对商标产品平行进口中所涉及的商标权穷竭与地域性问题，不同国家或地区的立法和司法实践中采取了不同的观点和态度。现有的知识产权公约和ＴＲＩＰＳ协议对商标产品的平行进口问题未作出统一的规定，ＴＲＩＰＳ协议第6条还规定：不得利用本协议任何条款处理知识产权穷竭问题。由此可看出ＴＲＩＰＳ协议对知识产权穷竭问题采取的也是回避的态度，允许成员国或成员地区自行解释。

　　三、我国商标产品平行进口的现状与选择

　　我国目前的现有法律对商标产品的平行进口问题缺乏相应的规定。在“亚洲金融危机”的几年中，由于人民币坚挺，而一度成为与部分邻国相对的高价位市场，那时平行进口问题也一度烦扰过中国知识产权权利人及独占被许可人，于是有的执法机关认为中国应在立法中否定权利穷竭原则，全面禁止平行进口。但从对ＴＲＩＰＳ协议综合研究的结果及国际上的发展趋势来看，结合我国经济发展的现实状况，我国长时期仍旧只可能是属于低价位市场，应该允许商标产品的平行进口：一方面是因为商标权自身的特点决定了平行进口存在的合理性。商标是把一企业与他企业的产品区分开的标志，其主要功能是在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，国际保护工业产权协会将商标权归入“识别性标记权利”。作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大的垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收。商标权人的权利主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品应无权干涉，相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的。商标权作为标识权的特点是允许商标产品平行进口存在的重要理论基础。

　　另一方面，允许商标产品的平行进口是贸易自由的必然选择。在商品交易中，放弃壁垒、扩大自由度是国际贸易的发展方向，而对商标专用权的过分保护易使商标权人利用自身优势垄断市场，同时给投机商提供获取暴利的机会。平行进口的存在可以有效地打破这种价格和市场方面的垄断，促进市场竞争和自由贸易，建立良性自由竞争的市场环境。从便利于商品自由流通的角度出发，允许商标产品的平行进口将是世界贸易发展的必然趋势。

　　再者，允许商标产品的平行进口有利于保障消费者权益。从平行进口出现时起，平行进口的支持者和反对者就须在保护商标权人利益还是保护消费者利益上作出选择。一些发达国家认为，在国际贸易中侧重保护知识产权人利益比保护消费者利益对本国有利；而一些发展中国家认为，在国际贸易中侧重保护消费者利益比保护知识产权人利益对本国更有利。因平行进口的商品与当地已存在的商品之间存在较大的价格差，平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，同时也可以更好地防止市场的垄断与割据。从我国的国情和保护消费者利益的角度出发，我国应允许商标产品的平行进口。

　　四、平行进口的限制及个案处理原则

　　允许商标产品的平行进口并不表示着进口商的权利不受限制，平行进口不得有损于商标权人、独家代理商及消费者的合法权益。当前，对商标产品平行进口的限制应主要规定在以下几方面：

　　1．禁止市场混淆行为。市场混淆行为是一种传统的不正当竞争方式。同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而存有差别，如果国内商标权人为适应国内消费者的需要，对产品的结构、造型等进行了改良，使其生产的商品的规格、品质不同于其他相同商标的商品，那么，在平行进口的商品与国内商品质量存有实质性差异的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。对于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的市场混淆行为，世界多数国家均明确予以制止。如在美国法院审理的“Ｄｉａｌ Ｃｏｒｐ．ｖ．Ｍａｎｇｈｎａｎｉ Ｉｎｖ?Ｃｏｒｐ．”一案中，法院认定在英国出售的“Ｄｉａｌ”香皂和在美国出售的“Ｄｉａｌ”香皂，两者在香型、配料及规格上均有不同，属于实质性差异，美国消费者有可能误将英国香皂当作美国香皂，因而判决英国“Ｄｉａｌ”香皂的进口构成了商标侵权。我国亦应禁止平行进口存有实质性差异的相同商标产品，以保护消费者免受混淆。

　　2．禁止利用平行进口毁损商标信誉的行为。商标法上的“权利用尽”并不是绝对的，商标权人的商标商誉可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而受到损害，此时商标权人即可引用商标法有关规定禁止该种行为。如欧盟的《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》在第7条第1款规定了“商标权在共同体内部实行权利用尽”后，在第2款即规定：“商标权人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，特别是商品状况在投放至市场后遭到改变或损害时，不适用第1款的规定。”1998年欧洲法院在Ｐａｒｆｕｍｓ案中也确认：如果再次销售商在再次销售时用商标对该商标的商品进行广告宣传，而这种广告宣传会严重损害该商标的声誉，那么商标权人可以控制这种广告宣传的方式。

　　3．禁止搭便车行为。即如果当地商标权人为开发、建立、维持该商标商品的当地市场而进行大量的广告宣传，开展广泛的促销活动、提供优质的服务和担保，从而使其所使用的商标在国内取得了独立的商标信誉，那么，进口商则不得利用该现存优势进口相同商标的商品，并在未善尽标示义务的情况下投放市场以不当竞争。如根据我国台湾地区公平交易委员会的规定，原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，同时指出，如果未明白标识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者如果进口商从国外输入已由原厂商授权代理进口或授权制造商生产的商品，而因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，“搭便车行为”是对国内商标权人商标独立信誉的侵害，亦可构成商标侵权。