?案情? Ａ公司与Ｂ公司于2000年3月签订购销镀锌板合同一份，约定Ｂ公司供给Ａ公司各种型号的镀锌板3060吨，总价款为1300万元，Ａ公司先支付订金150万元，之后Ｂ公司发货，Ａ公司收到货物后按比例扣除订金后支付货款。在合同履行过程中Ａ公司按约履行，但Ｂ公司在约定的期限内尚有680吨镀锌板未能按约交付给Ａ公司。为此，Ａ公司诉诸法院，经审理，人民法院作出判决，Ｂ公司在判决生效后一个月内继续履行合同。

　　该判决生效后，Ｂ公司拒不按判决确定的期限继续履行合同，后Ａ公司申请执行，在人民法院发出执行通知后，Ｂ公司仍拒不履行，且明确表示由于镀锌板需从国外进口，现已无法拿到订单丧失履行合同能力。

　　在这种情况下，Ａ公司于2001年8月诉诸法院，要求解除合同，Ｂ公司承担违约责任并赔偿由此给Ａ公司造成的可得利益的损失。

　　?争议? 对于在已经判决Ｂ公司继续履行合同，但Ｂ公司明确表示不能履行且无法强制其履行情况下，Ａ公司另行提起诉讼，要求解除合同并追究Ｂ公司的违约责任并赔偿可得利益损失，存在两种截然不同的意见。

　　第一种意见认为Ａ公司不能另行提起诉讼，因为按照民事诉讼法的有关规定，对于Ａ公司与Ｂ公司的合同争议，人民法院早已受理并判决，由于Ｂ公司不能履行合同的违约责任以及给Ａ公司造成的损失，应当通过执行程序予以处理，若再行受理，违背“一事不再理”的原则。

　　第二种意见认为Ａ公司可以另行起诉，通过新的诉讼来确定由于Ｂ公司不能履行合同带来的有关民事责任的承担。

　　?评议? 对以上两种观点，笔者认为第二种观点是正确的。

　　不能继续履行合同的相应责任通过执行程序不能解决 在Ａ公司与Ｂ公司的第一次诉讼中，人民法院判决Ｂ公司继续履行合同。我们知道，本案所涉及的购销合同是双务有偿合同，即Ｂ公司交付尚未履行的680吨镀锌板，Ａ公司支付相应价款，且按双方签订的合同约定，Ｂ公司交付680吨镀锌板在先，Ａ公司支付价款在后。在该判决的执行过程中，Ｂ公司已明确表示合同已不能履行，理由是合同的标的物需从国外进口，现已不可能拿到订单。在Ｂ公司已丧失继续履行合同能力的状况下通过强制执行是不能实现继续履行合同的目的的。

　　根据民事诉讼法第二百三十一条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按通知履行的，人民法院可以强制执行或委托有关单位和其他人完成，费用由被执行人承担。”同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百九十五条规定：“被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定的期间内履行非金钱给付义务的，无论是否给申请人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案情决定。”从以上规定我们不难看出，对于Ｂ公司不能继续履行合同应当支付迟延履行金这是毫无疑问的，且通过执行程序可以解决。但是，因为Ｂ公司的义务是继续履行合同，且其丧失继续履行的能力是在判决生效之后，在这种情况下当Ｂ公司已不能履行时，由于Ｂ公司不能履行合同产生的相应责任包括合同是否解除、由于不能继续履行合同造成的违约责任的承担、由于不能履行合同给Ａ公司造成的可得利益损失的赔偿等通过执行程序无法解决，因为涉及到案件实体的处理，只有通过新的诉讼，双方当事人的举证、质证才能确定。

　　另外，按我国民事诉讼法的规定，当Ｂ公司不能履行判决继续履行合同的义务时，人民法院可以对其采取强制其支付迟延履行金等措施，而通过责令迟延履行的被执行人支付惩罚性的迟延履行金的手段，目的是促使被执行人在支付迟延履行金后尽快履行。在采取了迟延履行金措施之后，仍然没有免除Ｂ公司继续履行合同的义务，但Ｂ公司仍然处在不能履行的状态，也无法强制其履行或他人替代履行，这就使某些可以解除的合同无法解除，已经生效的判决无法得到履行，不利于保护当事人的合法权益。

　　Ａ公司有权请求Ｂ公司赔偿由于其不能履行合同造成的可得利益损失 在Ｂ公司明示不能继续履行合同且事实上确实不能履行的情况下，Ａ公司除要求解除合同外，有权要求Ｂ公司因履行不能给Ａ公司造成的可得利益损失。但如何计算可得利益损失合理确定赔偿的数额？一般来说，如果债务已届履行期，要赔偿可得利益的损失，那么，Ｂ公司应当赔偿合同价格与履行期到来时的市场价格之间的差价，因为如果Ｂ公司在履行期到来时交付镀锌板，Ａ公司就能得到这批货物，则这批货物是按当时的市场价格来确定其当时的价值。从本案的事实看，镀锌板的价格当时正处于不断上涨。那么Ａ公司遭受的可得利益损失如何确定？通过执行程序是不能确定的，我国目前判决执行阶段的法律、法规对此尚无明确的可操作的规定，只有通过Ａ公司提起新的诉讼才能解决。

　　另行起诉并不违背“一事不再理”的原则 “一事不再理”是我国民事诉讼的一项原则，它的基本含义是指对一项争议当人民法院对其作出裁决之后，当事人不能对此再行起诉，要求人民法院对同一诉因提起的诉讼拒绝受理，以避免重复诉讼，浪费国家和个人的资源。我国民事诉讼法第一百一十一条第五款“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理”的规定集中体现了“一事不再理”的原则，但这一原则是基于同一诉因即同一法律关系而言的。从本案的事实看，Ａ公司的第一次起诉，人民法院作出判决是针对判决继续履行合同前双方当事人履行合同过程的有关事项作出的。判决生效后，由于Ｂ公司已丧失继续履行合同的能力不能继续履行合同且通过强制执行也得不到实现，在没有法定免责事由的情况下，Ｂ公司已构成新的违约，且是根本违约。在这种情况下，Ａ公司提出解除合同，要求Ｂ公司承担违约责任并赔偿损失是一个与先前的判决不同的新的法律关系，即两案并不是同一诉因，并不违背“一事不再理”的原则。

　　综上所述，笔者认为，在Ｂ公司明确表示不能履行判决确定的继续履行合同且事实上确实不能履行合同义务的条件下，Ａ公司就继续履行合同中的争议另行起诉，人民法院予以受理并判决支持Ａ公司的诉讼请求符合民事诉讼法的规定。