1999年4月和6月，安徽省铜陵市戴家冲金矿（简称安徽金矿）对四川省康定县铜墙沟金矿进行前期地质勘探，并委托安徽省地质局化验中心和甘孜州321地质队分别作出关于该区域金品位含量的检验报告及重沙检验报告。同年8月，安徽金矿委托北京矿冶研究总院选矿室对此金矿进行氰化可选性试验，并作出《康定金矿选冶工艺试验报告》。该报告显示该矿为石英脉金矿，含金量为17．7克／每吨，回收率达99．53％。

　　同年8月13日，安徽金矿与湖南省浏阳市中天有机化贸易有限公司（简称湖南公司）初步达成《合资开采金矿协议》。同年9月1日，双方就合资开发康定县金矿举行会谈，决定共同出资成立康定县康陵矿业开发有限责任公司（简称康陵公司），还就投资额及各方出资比例等进行了磋商，并形成会议纪要。次日，双方为联合开采康定铜墙沟金矿正式签订合同书。合同约定：总投资额为800万元人民币；安徽金矿投资480万元，湖南公司投资320万元，双方均以资金投入。同月12日，双方向工商行政机关提交公司设立登记申请书。同月21日，工商行政机关向联营企业正式颁发康陵公司企业法人营业执照。

　　此后，湖南公司投入资金80万元，安徽金矿投入资金230万元。同年12月，湖南公司法定代表人罗荣玉派人在开发区内取样送检后，发现所取样品金品位极低，不具开采价值，并通知安徽金矿法定代表人孙昌铭。后双方又取样检验，其含金量仍达不到开采要求。2000年2月20日，康陵公司召开董事会并形成决议，决议主要内容为：宣布公司解散，成立清算组织，对公司财产进行清算、分取。

　　1999年2月27日，湖南公司以安徽金矿为被告向法院起诉称：因安徽金矿勘探失误，提供给湖南公司的勘探资料失实，安徽金矿应对康陵公司项目失败负完全责任。安徽金矿误导湖南公司投资，对湖南公司构成侵权。双方签订合同时，将安徽金矿在勘探中取得的勘探资料和资料视为探矿成果并作为无形资产，作价150万元，由合资公司在前期利润中支付，安徽金矿应负有提供真实可靠的探矿成果的义务，而事实证明安徽金矿的探矿成果有根本性错误，其行为构成违约，导致湖南公司错误投资，故应由安徽金矿赔偿湖南公司为此所造成的损失。湖南公司与安徽金矿签订的合同是在湖南公司不知晓安徽金矿提供的探矿成果不真实的情况下签订的，而签订该合同时就已决定了开采金矿是不可能的，违背了湖南公司作出这一行为的起初意愿，合同属有重大误解的合同，请求撤销合同并由安徽金矿赔偿湖南公司投资款80万元及因此造成的损失14万元。

　　安徽金矿答辩称：湖南公司与安徽金矿之间的关系系联营，联营合同是有效的。在合同签订过程中，安徽金矿并未向湖南公司提供任何虚假资料，也未误导湖南公司投资。对于投资的风险，双方在合作前都已预见。在合同签订后湖南公司先后投入资金80万元，安徽金矿先后投入资金230万元，表明在合同履行中双方是认真的、有诚意的，双方均无欺诈和诱骗对方的故意和行为存在。安徽金矿的诉称无证据。请求判决驳回湖南公司的诉讼请求。

　　一审情况　一审法院认为，湖南公司与安徽金矿在平等、自愿的基础上达成联营共识并签订合同，在合同履行过程中，由于前期勘探资料的瑕疵而使联营合同履行已无必要，为此湖南公司、安徽金矿就联营体解散及联营清算的事宜达成了协议，以上合同内容真实，符合法律规定，具有法律效力。湖南公司先以侵权后又以对合同有重大误解为由，要求判决安徽金矿承担民事责任的诉讼请求不能成立。因为侵权是侵权人主观故意或过失的违约行为造成的损害事实，并由此引发损害赔偿，本案中湖南公司未举出相关证据证明安徽金矿主观上有故意或过失的违法行为等情况。“重大误解”是指对合同内容中某些事实因素在主观认识上产生错误而订立的合同。本案联营合同所指的物矿产资源因地质勘探资料的瑕疵而使合同不能履行，湖南公司、安徽金矿亦就合同的终止达成了协议，该联营合同的解除并不意味湖南公司与安徽金矿对合同事实具有主观上错误，本案所涉合同实际上是联营合同的解除形成的清算问题，对于合同终止后的清算纠纷，当事人已达成一致意见，该争议不属本案审理范围，故对湖南公司的主张不予支持。判决驳回湖南公司的诉讼请求。

　　二审情况　一审宣判后，湖南公司上诉称：原审中湖南公司所称的侵权系指安徽金矿的行为构成对湖南公司权利的实质侵害，并非提起侵权之诉；对重大误解应按最高法院关于民法通则贯彻意见的规定解释，原判对重大误解系擅作解释，其以诉因不当驳回湖南公司的诉讼请求，违反民诉法规定的法院审理民事案件以事实为根据，以法律为准绳的原则；原判认定双方所签合同有效，则双方对150万元使用费约定亦有效，安徽金矿的成果既已作价150万元有偿使用，安徽金矿就应履行义务、承担责任；原审判决既已认定前期勘探错误是合同无法履行的惟一原因，却又判决安徽金矿不承担责任，系认定事实与判决结果矛盾；湖南公司起诉追索的不是联营开采的亏损，而是安徽金矿因勘探技术失误误导其投资的投资款，是追究因没有金品位的勘探成果而导致的错误投资的责任。原判认定本案系双方联营中的清算问题，与原审法院及省高院的裁定相悖。请求撤销原判，依法改判。

　　安徽金矿答辩称，湖南公司由原起诉状所称的安徽金矿误导其投资，对其构成侵权及签约属重大误解，应撤销合同，至上诉称湖南公司起诉追索的是由于安徽金矿的勘探失误导致的经济损失，此非简单的诉讼请求的变更，而是诉讼种类发生了变化；侵权由故意或过失构成，但误导之侵权的主观内容只能是故意，金品位前后差异，双方原本就未能预见，因而任何一方都欠缺误导而侵权的基础；可撤销合同之重大误解是指对合同要素的误解，此与湖南公司所称的重大误解具有根本区别，况且湖南公司在二审中已不再提请求撤销合同的问题，即使是可撤销合同，由案件事实所决定，湖南公司需自负重大误解的责任；对于联营合同中的无形资产主要是指双方合作前，由安徽金矿经过大量投入形成的勘探资料，因这一部分的大量投入未在联营中折算股份，而在合营企业形成利润后给予补偿，属公平合理，就其权利义务而论，实质是安徽金矿在勘探中的投入属其已尽义务，故待联营企业盈利后再予补偿属正当的权利实现；双方所订的是联营合同，而非技术成果转让合同，安徽金矿没有也不必要为其技术成果作任何承诺，所以在联营合同中双方没有对勘探资料作丝毫约束的条款；安徽金矿的勘探本身是规范、科学、严密的，其勘探结果经多家专业机构进行化验、检验，安徽金矿在这一问题上无任何过错；金品位前后存在极大差异的原因，至今尚未明确，合营企业第三次董事会决议及1999年工作总结均表明尚需追加投资作进一步地质工作及加大探采工作力度，但由于湖南公司的原因，致这一工作无法进行。请求驳回上诉，维持原判。

　　二审法院经审理认为，安徽金矿事先并不知道金品位检验结果与实际不符，并无误导湖南公司投资的故意和行为。但在湖南公司的投资损失是否属正常商业风险的问题上出现分歧，形成两种意见：一种意见认为，金品位检验报告是权威机构作出的，在签约过程中双方深信不疑，并且根据合同进行了投资，对开采区实际金品位与检验报告不一致的问题都无法预见，并且安徽金矿也未承诺所采金矿的金品位一定能达到检验报告的标准，故湖南公司的投资损失应属正常商业风险造成，安徽金矿不应对此承担责任。另一种意见认为，矿区金品位是一种自然状况，本身不存在风险问题。就本案而言，商业风险应主要包括黄金价格发生波动、开采量大小、开采成本高低等因素，而不包括前期对金品位含量勘验不准所致损失。安徽金矿提供的金品位检验报告所认定的金品位含量是双方联营的基础，而实际开采情况和以后的检验证明金品位极低，不具商业开采价值，由此可认定，湖南公司对投资的标的有重大误解。由于前期金品位检验报告是安徽金矿委托检验机构作出，并且因该前期勘探成果已作价作为投资而享受了权利，故应对湖南公司损失承担责任。二审法院认为，湖南公司投资损失属正常商业风险所致，判决驳回上诉，维持原判。

　　本案的焦点在于：双方的损失是否为正常的商业风险，对该损失，应由一方承担抑或各自承担。

　　笔者更倾向于本案为正常商业风险，双方应各自承担其投资损失。除前述一、二审判决理由外，笔者认为：湖南公司未举证证明安徽金矿在地质勘探及取样、送检过程中存在过错，双方又均不认为检验机构对样品的检验存在失误而导致化验结果有误，就其检验结果本身来说是正确的，造成检验结果与实际不符的原因双方至始未发现。安徽金矿前期所作地质考察及委托有关权威机构检验投入了成本，双方不仅未预见到送样检验结果与实际不符，相反双方均将前期勘察及检验形成的资料作为无形资产作价150万元，欲在以后开采利润中体现，且安徽金矿又未承诺勘验结果与实际相符的情况下，由此造成开采不能，双方投资损失的情形也只能是一种商业风险。而认为商业风险只应包括可预见的市场黄金价格发生波动、开采量大小、开采成本高低等因素，而排除未能预见的本案以上情况，其实质是忽略了商业风险的存在不以是否能预见为前提，其具有不确定性及客观性的特点，本案中应对商业风险作广义理解，不应排除双方未能预见的检验结果与实际不符的以上情况，双方各自承担其投资损失，更符合公平及诚信原则。