案情?1994年10月，甲市某国债服务部在某证券交易中心取得了一个交易席位，并将该席位交由某企业管理局经营，所得利润按一定比例分成，该局又将席位转租给乙省某房地产开发公司。房地产公司接手后，利用该席位拆借资金数亿元，然后转往各处用于投资实业，后由于政策原因所欠资金无法偿还。1998年12月，国债服务部以委托合同纠纷在乙省法院对房地产公司及企业管理局起诉，标的为上述由房地产公司转往各处的19笔资金，本息共计1．7亿元。1999年6月，在法院的主持下，三方达成调解协议，由房地产公司和企业管理局共同偿还上述债务。法院为此下达的民事调解书已经三方签收生效。

　　后来，由于房地产公司无法履行还款义务，国债服务部便就上述19笔资金中的数笔重新在甲市法院提起侵权之诉，其中包括房地产公司划往某证券公司的700万元资金，证券公司则被列为无独立请求权的第三人。??????????

　　点评?本案是基于证券交易资质的转让而引起的合同纠纷，在实践中较为常见。在处理这类纠纷时，由于既涉及到原资格享有者与受让者之间的关系，又涉及到受让者与交易客户、其他合同相对人的关系，因而在法律关系的认定和责任的承担上，司法实践中常会产生理解的偏差。

　　一、国债服务部的行为构成“一案二诉”

　　房地产公司以国债服务部的名义在场内从事交易，但将资金拆借用于场外交易，使国债服务部陷入债务危机。对国债服务部而言，其背负债务的原因就在于企业管理局私自转让交易资格和房地产公司的违规操作，因而，国债服务部以企业管理局和房地产公司为被告要求清偿债务是正当的。在此情形下，乙省法院针对国债服务部要求企业管理局和房地产公司承担清偿责任的诉讼请求，进行三方调解并达成协议，已明确了责任的承担者，明晰了三方的权利义务关系。也就是说，原告国债服务部的诉求已得到了解决，剩下的就是如何执行的问题。

　　但基于房地产公司一时难以全部偿清上述债务，国债服务部又以房地产公司为被告，同时将房地产公司的合同相对人证券公司作为第三人提起诉讼。国债服务部申请将证券公司作为第三人加入诉讼，为债务的清偿扩大了渠道，但在法律上，国债服务部就700万资金再次起诉，显然构成了“一案二诉”。

　　二、“侵权”不得作为第二次诉讼的诉因

　　从形式上看，国债服务部第一次是以委托合同债务纠纷为诉因，通过法院的调解获得了保护，第二次却以侵权为由再次提起诉讼。那么，房地产公司是否构成侵权？

　　暂不论侵权是否成立，但国债服务部、企业管理局和房地产公司之间存在合同纽带，是本案的事实。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这表明，当违约和侵权责任发生竞合时，合同法赋予受害方选择请求权的权利，但一经选择，不得再以另一请求权要求法院予以保护。因此，在通过合同纠纷得到保护以后，原告再以侵权为由提起诉讼，不能获得法律支持。

　　其次，就实体法而言，房地产公司并不构成侵权。国债服务部、企业管理局和房地产公司就交易席位的转移是一交易资格的转移，国债服务部赋予受让方以经营的权利，受让方享有完全的经营自主权。在经营中，房地产公司拆借资金划往场外，只是经营中的违法行为，并没有对国债服务部构成民法上的侵权行为。民法上的侵权是指对他人合法权利和既存利益的侵害。但本案中国债服务部并没有投入现金流，并没有自身的财产存在。房地产公司拆借资金划往场外，只是一种在经营中非法运用资金的行为，它是以房地产公司享有资金处分权为前提的。国债服务部在席位出租期间对700万资金并没有合法的所有权，经营后的利润分配才是其利益所在。所以，因被告拆借资金导致原告背负债务只是合同纠纷，而不能以侵权论处。

三、证券公司不能被列为第三人

　　在诉讼程序上，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，前者是指有独立的诉讼请求权而参与诉讼，后者是指虽然没有独立请求权，但会影响案件法律关系的认定和责任承担，因而参与诉讼。本案中，证券公司不能作为第三人参与诉讼，理由如下：

　　第一，合同相对性规则的适用。一般在涉及绝对性的法律关系（如物权和人身权）时，才出现第三人承担责任的问题，对于纯粹的相对性合同关系而言，在没有侵权因素的情形，其效力仅局限于合同相对人之间。本案中，对于国债服务部、企业管理局、房地产公司之间的合同关系和房地产公司与场外相对人之间的合同关系是两种不同的法律关系，应予以严格区分，不能混淆。国债服务部与房地产公司之间是交易资格主体内部的关系，而房地产公司与证券公司之间则是经营者与相对人之间的关系。房地产公司作为实际经营者，与其交易的相对人有理由信赖房地产是交易资格的享有者，而无需知晓其交易资格由谁让渡，也无需对原资格享有人承担任何责任。

　　第二，合同无效规则的适用。我国法律禁止任何形式的交易席位的私下转让，所以，国债服务部、企业管理局、房地产公司的席位转让没有法律依据。在此前提下，房地产公司的经营行为是无效的。因此，国债服务部在本案中没有合法的利益，其向第三人进行追索缺乏法律依据。依据无效合同的处理规则，国债服务部只能要求房地产公司清偿债务，对此前房地产公司的交易，要求房地产公司及时清结。房地产公司对于经营过程中的债权债务，也应按无效合同规则予以处理。

　　我国目前某些特殊行业需要市场准入，资格享有者往往转让其资质以牟利，但这样却加大了相对人的交易风险。相对人不但要承担资格受让人所带来的风险，还会经常受到原资格享有人的纠缠。在目前市场交易规则尚不健全的情况下，对交易相对人如何进行合理的保护，已成为司法界和理论界共同面临的课题。我认为，民事诉讼程序合法、有效的运作，是避免第三人权益受侵害的首要环节。