主 题 词 商事审判、不安抗辩、法律适用

　 ［本文摘要］审判实践中，把握不安抗辩权的行使与一般合同的违约的区别与界限，是解决这类纠纷的"金钥匙"，正确适用不安抗辩权是双务合同的先履行方切实维护自身利益，消除给付对价的危险侵害的一项有效措施。本文试就从不安抗辩权性质、特点及与其他抗辩的区别入手，阐述审判实践中，如何正确甑别、区分和处理由抗辩权所引起的各类纠纷，以便切实维护当事人合法权益，保障合同交易安全。

不安抗辩权又称先履行抗辩权。是指双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或者有丧失或可能丧失履行债务能力等其他情形，危及自己债权的实现时，可以中止自己的履行，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保时，可以解除合同的权利。不安抗辩权是兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利，它赋予先履行债务当事人在抗辩的法定事由出现时有"中止履行"和"合同解除"的权力。它不仅具有延缓抗辩，同时还具有消灭抗辩的属性。审判实践中，如何正确甑别、判断不安抗辩权的适用条件及性质，分清其与其他履约抗辩权的区别，明确不安抗辩与一般合同违约的界限，是解决不安抗辩所引起的各类纠纷的"金钥匙"。本文试从不安抗辩权特点、适用条件及与其他抗辩权区别三个方面入手，具体分析和明确不安抗辩权在审判实践中如何正确适用。

　 一、从不安抗辩权的性质特征入手把握其与一般合同违约的区别。

　 二、从不安抗辩权的效力不同甑别于其他抗辩救济。

　 三、从不安抗辩权与预期违约的不同，划分两类纠纷的区分。预期违约包括明示违约和默示违约两种形态，明示违约是指合同履行期限届至之前，合同一方无正当理由明确表示不履行合同，而默示违约则是指履约期限届至之前，一方当事人有确凿证据证明另一方当事人在履约期届至时，将不履行或不能履行合同，相对方又不愿提供必要的担保，依据我国合同法第一百零八条规定，预期违约权利人可以要求相对方承担违约责任。甑别处理这两类纠纷的着重点要放在权利主体不同、主观过错是否为违约责任构成要件、法律后果不同三方面的审查判断上。第一、不安抗辩和预期违约引起的纠纷有很大的相似性。但不安抗辩权主张仅限顺序履行程序中的先履行一方。而预期违约则攘括了合同双方当事人的任何一方。明确了权利主体，则易于根据救济的方式不同判定谁人违约。第二、过错要件不同。预期违约以违约人存有过错为构成要件，明示违约的过错在于毁约，而默示违约的过错在于权利人告之后未提供担保。而不安抗辩权的相对人并不一定有过错。只有在不安抗辩相对人在合理期限内未提供担保，才推定其存有过错。第三、法律后果上不安抗辩权权利人给予相对人有一定合理期限让其恢复履约能力，只有在对方不能恢复履约能力且又未提供担保的前提下，权利人才可解除合同，提出赔偿。而预期违约的救济是中止履行和赔偿损失，也可以置对方毁约而不顾继续保持合同效力，待对方履行期届至时履约，拒不履约则提起违约赔偿之诉。

注①：见《中华人民共和国合同法通解》P123－125页，徐景和主编。

注②：见《人民法院报》2001年3月29日曾德军的《不安抗辩与预期违约规则及我国合同法

规定的缺陷》。

注③：奥地利民法165条规定对后履行方财产显形减少发生在契约订立时。注④：见美国《统一商法典》第2－609条规定："当事人一方有合理理由认为对方不能正常履约时……如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内……则构成默示违约"。

注⑤同注②，注⑥见《联合国国际货物销售合同公约》第72条规定。