根本违约是从英国普通法上发展起来的一种制度，后来又对美国合同法产生影响并最终为其所接受。1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）则把“根本违约”作为合同解除的一个主要依据，从而使这一制度具有了国际性。“根本违约”的概念最先出现在国际性公约中的，是联合国国际贸易法委员会于1978年通过的《联合国国际货物销售合同公约（草案）》。该草案规定，“如果一方当事人违反合同给另一方造成实质性损害”即为根本违约。由于这一规定实际上是美国法中“重大违约”的翻版，所以在1980年维也纳外交会议上，各国代表对这一问题进行了激烈的争论。 这一方面反映出各国对于根本违约这一概念在理解上的差异，另一方面也反映出这一概念在国际贸易合同中的重要性。正如一位代表所说，根本违约事实上是《公约》的重要支柱之一。

　　一、如何认定“根本违约”

　　按照《公约》第25条的定义，根本违约是指违约方的这种违约直接损害了受害方对合同的预期利益。当然，合同一方因不可抗力事件所造成的此类后果不在此列。然而，国际货物买卖的实践要求对“根本违约”有一个清楚而又具体的认识，而事实上仅靠《公约》第25条款所下的定义人们还无法鉴别各种违约的具体情况，况且如何理解《公约》第25条款内容的确切含义本身就是实践中的一个难题。甚至人们在实践中已经形成这样一种看法，认为任何成文法都无法对根本违约下一个确切的定义，这一任务看来只能由案例法解决。

　　分析《公约》第25条款对根本违约所下的定义，可以看出这一定义包含着两个要素，一是“根本违约”使对方完全失去了本可以从合同中获取的利益，简单地说就是损害了预期利益；二是违约方应当预知违约后果，简单地说就是预知性。下面我们试着对此做逐一分析：

　　1、损害预期利益《公约》没有给出“损害”一词的确切含义，但不管怎样，这里的“损害”决不能仅仅理解为在合同履行过程中给对方造成的物质损失。“损害”一词应有更广泛的含义，它还应包括给对方造成的非物质损失，如失去客户、失去销售机会或引发争议等。不过依照对《公约》第25条的理解，根本违约所造成损害的重点是受害方对合同的预期利益，即“他根据合同规定有权期待得到的东西”。这就是说，一方对合同预期利益的实现程度是判断另一方违约造成损害的核心标准，既然合同决定了双方的权利和义务，所以合同的预期利益应该成为判断是否根本违约的客观标准。需要注意的是，这里判断违约方违约的标准既不是受害方的个人利益，也不是主观利益，而是能够从合同自身中评估出来的预期利益。

　　不过依照对《公约》第25条的理解，根本违约所造成损害的重点是受害方对合同的预期利益，即“他根据合同规定有权期待得到的东西”。这就是说，一方对合同预期利益的实现程度是判断另一方违约造成损害的核心标准，既然合同决定了双方的权利和义务，所以合同的预期利益应该成为判断是否根本违约的客观标准。需要注意的是，这里判断违约方违约的标准既不是受害方的个人利益，也不是主观利益，而是能够从合同自身中评估出来的预期利益。

　　在一些国家法庭审理解除合同的案例中，法庭常常认为卖方所交付的、与合同规定不符的资物倘若还能移做他用或再转售，就没有严重到完全剥夺了受害方应从合同中可以取得的预期利益。因而在这种情况下，买方只能要求损害赔偿或采取其它救济方法，而不能宣布解除合同。法官对此的解释是，这样做符合《公约》预先确定的目标：尽量挽救合同。但事实上这样的解释使买方和卖方都处于不确定状态，例如当买方将一桩根本违约案诉上法庭，买方同时也就陷入了两难境地，一方面，买方必须保留好卖方所交付的与合同规定不符的货物，以避免失去“宣布解除合同＂的权力；另一方面，买方又必须尽快将卖方交付的有问题货物转售出去或转做他用，以求尽量减少可能遭受的损失。

　　2、违约方对受害方期待得到的东西的影响达到“实际上剥夺”的程度。这是本条的关键所在，但《公约》本身并未给理解“实际上剥夺”提供任何明确的提示。按照学者的解释，这里的“实际上”包含“实质地”、“严重地”、“主要地”等含义。 因此，判断违约的后果是否“实际上剥夺”了受害方所期待的东西，只能结合具体案件作具体的分析。不过，国际贸易法委员会秘书处在对1978年公约草案所作的评注中指出：“损害是否严重，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金融损失，或者违反合同对受害人其它活动的影响程度”。这一评注在一定程度上弥补了《公约》在这个问题上的空缺，对于理解根本违约是有帮助的，但它的补充仍是不彻底的，过于简单和原则，实践中据此操作依旧比较困难，当事人和法院也仍然没有获得衡量根本违约的标准。

　　根据英美等国法院的判例以及学者们的观点，下列情况属于违约后果严重：

　　（1）违约部分的价值或金额(包括少交或交付与合同不符部分的价值)占全部合同金额的大部分。比如，卖方违约部分的货值约为500万元，而全部合同金额仅为700万元。此时，一般认为是违约后果严重，构成根本违约。

　　（2）违约部分对合同目标实现的影响重大。在国际货物贸易中，有时尽管违约部分的价值很小，但对合同目标的实现影响重大。例如，在国际成套设备买卖中，某一部件或配件的瑕疵可能导致整台设备无法运转。在这种情况下，一般也认为是违约后果严重，构成根本违约。

　　（3）迟延履行严重影响到合同目标的实现。迟延履行对合同目标实现的影响程度各不相同。对于一些时效性很强的商品(诸如季节性商品、鲜活商品等)，交贷迟延将使买方无法实现其商业目标，此时一般可认为是构成根本违约。圣诞节火鸡案就是一个很好的例子。由于卖方圣诞节后才交货，致使买方遭受严重损失，所以卖方根本违约。但是，联合国国际贸易法委员会秘书处对公约草案所作的评注指出：“本公约明确反对以下看法：在国际货物销售的商业合同中，仅仅因卖方没有按合同日期交货而宣告合同无效。”这说明在国际货物贸易中，迟延履行并非必然导致根本违约，从而使合同归于无效。不过，该评注也并没有否定迟延履行可能构成根本违约，“仅仅”二字足以说明这一点。当然，这一评注有其消极的一面，可能会助长当事人的违约行为，不利于保护受害方的利益。

　　（1）违约的后果及损害无法或迟迟不能得到修补。《公约》对此吸收了美国《统一商法典》的作法，允许卖方在履行期到达之后，自付费用对其违约行为进行修补，除非这种补救对买方是不合理的(第37条、第48条)。因此，即使违约行为是十分严重的，可能导致剥夺受害人所期待的东西，但如果这种违约是可以修补的，它仍不构成根本违约。不过，当卖方迟迟不予修补，致使买方遭受重大损失或以后履行合同已完全不必要时，则构成根本违约，因为以后的补救“对买方是不合理的”。此外，公约没有规定买方无理拒绝卖方修补违约后果时所应负的法律责任。根据《美国统一商法典》，如果买方错误地拒绝卖方修补，他将丧失对卖方违约采取法律补救措施的任何权利，同时还应对卖方承担支付价金或赔偿损失的责任 。

　　（2）批交货合同中，对某一批交货义务的违反对整个合同的影响重大。当合同为可分合同时，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约。当合同为不可分合同时，某批交货与合同不符就可能导致整个合同的目标无法实现，此时一般认为构成根本违约 。

　　但是，必须注意的是，以上任何一种情况都不是绝对的。在实际操作中，必须坚持具体案例具体分析的原则，并充分参考有关的商业惯例。

　　（3）预知性。认定根本违约的限定条件还包括违约方对违约后果的可预知性，即违约方或一个正常人处于违约人同一情况下同样不可能不知道违约后果的发生。这是《公约》第25条为检测预知性提供的主、客观方法。这同时也意味着，“实质损害”的发生如果从违约方的角度看是非预期的，也就谈不上“根本违约”。

　　判断预知性的另一个重要问题，是判定违约方对违约后果预知或不预知的时间依据，《公约》第25条对此并无明确地说明，至少在这里还有着不确定因素。例如，依据第25条我们还不能肯定，判定违约方对违约后果的预知或不预知的时间是指在订立合同时呢，还是在订立合同后发生违约事件前？显然，《公约》第25条允许司法实践对此做不同解释，但这也必然招致各种争论。目前司法实践已表明，违约方在合同成立时并不预知，但在违约后却没有理由不知道违约的后果，违约方便无权声称对违约后果的无法预知。这就是说，确定违约方对造成实质性损害预知与否可供考虑的时间段为，订立合同后发生违约前这段时间。当然，目前对此也有完全不同的观点，认为判定违约方是否预知的时间只能在合同成立之时，至多再加上违约方为履行合同开始做准备的时间，而且后者也只有在极个别情况下可以考虑。

　　两种观点事实上已经把各种情况都考虑进去了，而且还为人们留下了自行评价的空间。据说《公约》制定者之所以在这个问题上留有回旋余地，是因为考虑到违约方在订立合同时应该能够获得各种有关合同的信息。另一方面也说明，只有当实质损害在订立合同时已经可以预知，违约后果的可预知性才是一个需要考察的问题。但也有人不同意这一观点，认为订立合同时是确定双方各自权利义务的时刻，因而判定是否预知的时间只能是订立合同及合同成立的时间。所以，合同成立之时是判定是否预知的关键时间段，如果不这样的话，会使另一方因为没有时间依据而很轻易地将“非根本违约”硬说成是“根本违约”，而无需提供对方已预知的证据 。

　　二、根本违约的救济

　　在国际货物贸易中，合同当事人一旦根本违约，就必须承担根本违约的责任，受害方当事人由此便取得了法律上补救的权利。一般而言，在根本违约补救中，应坚持补救实际损失、补救财产损失、受害方可选择补救方式 三项原则。

　　根据上述三原则，再结合《公约》的有关规定，当合同一方当事人根本违约时，另一方当事人可以作为如下行为：

　　（一）解除合同。在国际贸易中，当一方当事人根本违约时，另一方当事人可以选择解除合同。解除合同虽然是一种较为严厉的法律补救措施，但也是受害方在对方当事人根本违约时弥补或减少损失的一种最重要途径，是受害方依法享有的一项法定救济权利。

　　《公约》规定，当一方当事人根本违约时，另一方当事人有权宣告合同无效。但由于解除合同对方当事人的影响很大，因此，各国合同法及相关立法对解除合同都持慎重态度，都在不同程度上对解除权的行使作了一些限制。如法国法规定，主张解除合同的当事人必须向法院起诉，由法院判决是否可以解除合同；英、美、德以及我国法则规定，主张合同解除的当事人只要把解除合同的通知送交对方，即发生解除合同的效力。《公约》和英、美、德及我国法一样，也是采取通知解除的办法，其第26条规定，“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。”

　　在解除权行使的时间上，买方须在下列时间行使解除合同的权利：

　　1 、在卖方延迟交货的情况下，买方须在知道交货后一段合理时间内提出解除合同；

　　2 、在卖方所交货物与合同不符的情况下，买方须在知情后一段合理时间内提出解除合同，或在许可的修补、更换等补救期过后，卖方仍未履行义务，或者买方拒绝卖方所采取的补救措施，买方应在补救期过后或拒绝卖方采取补救措施后一段合理时间提出解除通知；

　　3 、在宽限期届满未履行义务，或在卖方声明他将不在宽限期限内履行义务后一段合理时间买方须提出解除合同的通知。

　　依照《公约》的规定，卖方须在下列时间行使解除合同的权利：

　　1 、在买方迟延履行情况下，卖方须在买方履行义务前提出解除通知，否则，解除无效；

　　2 、除迟延履行外的任何根本违约，卖方须在知道或应知道后的一段合理时间内提出。

　　（二）请求损害赔偿。《公约》第8条第1款规定，“宣告合同无效，解除了双方在合同中的义务。但应负责的任何损害赔偿仍应负责。”由此说明，《公约》规定了对于一方当事人的根本违约行为，受害方除了可以解除合同之外，还可以要求对方赔偿所受到的损害。但只有当一方当事人的根本违约事实使另一方受到损害，以及根本违约事实和损害之间存在因果关系时，受害方才能要求违约方赔偿其所受到的损害。根据《公约》的规定，损害赔偿的范围，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相当。但是《公约》对损害赔偿的范围也作了两条限制：(1)赔偿的数额以订立合同时可以预见到的损失为限；(2)损害赔偿应扣除因受害方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失。

　　虽然《公约》对根本违约下了一个定义，本文对根本违约也做了一些理论上的探讨，但是根本违约的含义还是要到具体的案件中才能准确的界定，也只有通过对大量的具体的个案才能进一步深化我们对这一概念的认识。

（作者单位：北京市通州区人民检察院）