一、引言

　　随着罪刑法定主义原则在我国的大力倡导及立法化，没有法律规定，就没有犯罪，已经为我们所熟识并成为刑事司法所必须奉行的一个准则。显然，这是我国法治建设的一大进步，它为我国刑事司法实现由过去单一地追求实质正义向兼顾形式正义这一深层转变奠定了坚实的基础。

　　然而，能否认为形式正义（或者说“普遍正义”）就是罪刑法定主义的全部价值诉求呢？或者换一个问题，是否具有法律规定就必须处罚呢？在罪刑法定主义的视野里，个别的、具体的正义在刑事司法中是否仍保有其一席之位呢？对于饱受法律虚无主义之苦及对类推定罪的弊端有着深刻认识的多数学者而言，答案是否定的。正如有的学者所指出的，罪刑法定主义当然意味着有罪（法律规定）必罚；罪刑法定是形式理性的体现，司法活动中当实质理性与形式理性发生冲突时，应当断然地选择形式理性而放弃实质理性。

　　对此，笔者持不同看法，认为这是对罪刑法定主义原初价值的遗忘，片面地强调形式正义、形式理性与片面地强调实质正义、实质理性具有同样的危险。

　　二、视界交融

　　我们知道，罪刑法定主义诞生于人权意识的萌芽，其初始的人权保障之价值蕴涵是非常清楚的，这在费尔巴哈关于“无法律即无刑罚”的经典表述中得到了鲜明的体现。然而，随着罪刑法定主义的发展，在大陆法系国家，法的安定性价值日益得到强调，这样，罪刑法定主义由原来单一的表述变为双重表述，即，“无法律即无刑罚”及“有法律即有刑罚”。并且，法的安定性价值逐步被提升为罪刑法定主义的首要价值。

　　诚然，对法的安定性价值的强调，与十九世纪兴起的形式主义法学思想不无关系，然而更为重要的应当归因于对法官的不信任，试图以法律规定来约束法官，将罪刑法定主义之重点置于民主主义层面。这样，在法律的适用上，虽然容许对被告作有利类推，但此种类推仅限于狭小范围，以强化法律的拘束力。

　　为此，在西方刑法学界还产生了一场关于大陆法系刑法的罪刑法定主义与英美国家刑法的罪刑法定主义是否同一的争议。这虽与普通法、实定法在立法例上的不同有关，然而根本性的问题在于：实体的正当法律程序（即所谓刑罚内容的实质正当）是否构成罪刑法定主义原则的内容，或者说，法官是否有权对法律本身的合法性进行审查。

　　在英美法系国家，将罪刑法定主义立基于自由主义层面，普通法上认为属于犯罪行为的以外部分，以制定法规范规定为犯罪并对国民之自由加以限制之法律，在适用时，法院将会极力反对，因为法官为自由之守护者。尤其是在法院拥有违宪审查权的美国，依据言论自由与法律面前人人平等的宪法规定，法官有权以制定法违宪而宣告其无效，或者加以限制解释。而且，一旦发生违反正当法律程序之宪法规定，亦将被认定为无效，或作限制解释。

　　然而，大陆法系刑法的罪刑法定主义并没有沿着形式理性的方向继续走下去，通过对二战纳粹刑法的深刻反思，他们开始重温罪刑法定主义的原初价值，形式化了的罪刑法定主义开始向实质化回归。而实现这一转变的契机就是罪刑法定主义与宪法联姻，即罪刑法定主义从宪法寻求法源根据。其中的一大体现就是日本在宪法中参照美国联邦宪法，规定罪刑法定原则。此外，禁止恣意（特别刑法）原则也作为罪刑法定主义的派生原则而得到确认。

　　有必要指出的是，罪刑法定主义的实质化，并没有抛弃原来罪刑法定主义的积极成果，只是赋予了法官的实质审查权，法官有权作出有利于被告的类推或者扩张解释，被告的权利也因此得到了更为充分的保障。因而可以说，这不仅是一种回复，更是一种扬弃。

　　在笔者看来，基于保障价值之考虑，罪刑法定主义不仅具有刑法基本原则的意义，而且构成了宪政法治的基底，对于罪刑法定主义的实质性思考，实属当然之义。罪刑法定主义实质化论者所强调的罪刑均衡原则、正当处罚原则、处罚平等原则，在精神实质上与当初通过孟德斯鸠的三权分立原则及费尔巴哈的心理强制说所建构的罪刑法定主义精神基本上没有两样。刑法本身并不能自然地成为“市民自由权利的大宪章”，刑事立法、刑事司法对于人权保障机能的实现，都离不开真正的大宪章。对于法治及法治下的法律的二元理解是必不可少的。

　　法治不仅需要实现形式的正义，还有着实质的正义要求，其中，实质的正义是支撑制度本身所依据的价值正义性。形式的正义只是对法律和制度的公正和一贯的执行。单纯的形式正义在后果上可能是极不正义的。按照自然法的看法，主权者处于法律之下，不是主权者创制法律，而是法律造就主权者。没有自然法的价值内核，法治就缺少实质正义。法治下的法律应当具有实在法与自然法的双重属性，纳粹法学和维辛斯基法学的法律实践表明，不受自然法约束的仅仅体现为少数统治者意志的实在法，其后果将可能是大屠杀、大清洗、无法无天、全面专政。

　　三、意义及对策

　　对罪刑法定主义实质内涵的揭示，其意义在于为有法必罚这一命题留出一个回旋的余地，为全面、具体地贯彻人权保障释放出一个空间。让我们认识到，罪刑法定主义的真谛在于无法不罚，而非有法必罚。罪刑法定主义的精神实质为有法不罚的现实可能性准备了阐释理论，然而要在个案处理上切实做到这一点，则需要我们转变对于一些刑法基础问题的认识、刑事司法观念以及宪政制度方面的创新。具体言之主要有：

　　一是改变传统的形式违法与实质危害的一元论观点，认识到形式违法与实质危害、实在法的法条与自然法法理的内在冲突及紧张关系，承认具有形式违法却没有实质危害行为的客观实在性。

　　二是转变注重入罪（归责）、忽视出罪（免责）的传统司法观念。传统的刑事司法观念强调打击、保护，在人权保障方面存在严重不足，这导致了社会保护与人权保障、定罪与免罪之间的重大失衡。

　　三是建立合宪性的司法审查制度。宪法的作用应当贯彻于立法、司法始终。光有立法审查显然是不充分的，部门法律尤其是刑法，其工具本性决定了个案宪法审查的不可或缺，西方法治国家的宪政经验应为我们汲取。