“司法腐败”[1]，已经成为今日法律人最大的隐痛。频发的司法腐败现象，构成了对司法公信力最致命的打击！为防治司法腐败这一“毒瘤”，近年来法院系统以“壮士断腕”的决心，频繁推出了一系列严厉的措施，其主观上的决心和工作上的力度不可谓不大。用法院系统一位前辈的话来概括，近年来的防腐工作可谓“教育力度空前，监督力度无比，惩治力度提高，监督渠道多元，监督方式多样”，但其效果却并不理想，“实际情况与社会对司法廉洁的期望相去甚远，收获与付出似乎并没有成正比”，甚至，伴随着这些努力付出的同时，一些更加严重的问题反而出现了，一些位居高层的大法官也身陷贪腐丑闻……[2]这无异于给多年来的努力泼了一盆冷水。因此，冷静客观地审视一段时间以来采取的相关措施的成效得失，提出具有针对性、实效性的对策建议，为破解当前的司法困境提供实证参考，就显得非常必要且迫切。

　　一、现象与反思：层层防控为何终究防不住“底线失守”？

　　为较全面和客观地审视一段时间以来法院系统采取的一系列措施的成效得失，本文收集了近五年来最高人民法院工作报告中所提到的全国法院防治司法腐败的所有措施，将它们划分为思想教育、纪检监察、外部监督、司法公开、审判管理、司法程序与司法权运行机制建设等六个项目，绘制成《2008－2012年全国法院推进司法廉洁相关措施一览表》，[3]以便对近年的“防腐措施”作直观的分类展示，摸清各类措施在防腐体系中的分布，分析哪些措施具有实效。

　　（一） 现有防腐体系的结构与问题——对外部监控手段的“路径依赖”

　　初看下表，会发现近年来全国法院在防范司法腐败的六个主要方面都做出了努力，推出了一系列措施。但如果深入分析就能发现，教育、监督、检查、管理、控制等“外部性”措施的范围、强度、力度和“开创性”，要远远超过以司法程序及司法权运行机制建设为重点的“内部性”措施。防腐工作的重点仍然牢牢地停留在对程序外监控措施的扩容与强化上。也就是说，“一提到腐败，就想到监督，而且只想到监督”这一传统的防腐思维仍然根深蒂固；司法机关在防控司法腐败的路径选择上，仍然存在对外部监控手段的严重“路径依赖”。

　　1、程序外监控措施的运用趋于全面饱和。从下表可以看出，近年来法院在程序外的教育、检查、监督、管理方面力度极大，创新性措施极多。如教育活动连年开展，廉政监察员制度全面建立，司法巡查作为一项制度确立起来；人大监督、民主监督、社会监督、舆论监督等各类监督力度不断加大；审判管理发展成为一套严密的管理体系，等等。通过这些措施，程序外的监控手段已经实现了对法院现有工作领域的全面覆盖，相关措施的“刚性”与力度也可谓趋于极致。但从近年来被查处的违法违纪人数和制度震慑、预防的效果，以及社会公众的反映来看，不得不承认这些措施的实际效果还是比较有限的。

　　2、程序内制约机制和措施缺乏实质性推进。与程序外监控制度和措施频频“重磅推出”形成鲜明对比的是，近年来法院系统在司法程序及司法权运作机制方面的改革或推进呈现总体停滞状态。仅有的几项改革，如执行争议公开听证、委托评估、拍卖和变卖规则改革、量刑程序规范化等，总体上停留在局部性、事务性层面。关于加强合议庭职责及规范上下级法院业务关系的两项规定虽然出于纠正当前审判业务中行政化问题的良好意愿，但基本上只是对已有的正确原则与做法的重申，没有提出进一步的推进保障措施。而在其他攸关司法决策机制、规范制约司法权运行的重要环节和领域，也没有更多的推进措施。

　　3、司法公开重在“对外”而吝于“对内”。人民法院近年来在拓展司法公开的广度与深度方面推出了不少措施。但从功能和内涵来看，司法公开不仅包括以展示和发布重要司法信息为重点的对外公开，而且包括以保障当事人程序推进知情权及程序参与实质性为目的的“对内公开”，如程序的回应性、裁判文书实质说理，以及以法官释明义务为核心的推理公开、心证公开等。然而，从上表中“司法公开”一栏可见，近年来所推出的措施还是主要停留在对程序外的权力机关、社会公众以及舆论媒体的一种回应与公开，而对面向当事人的“程序内的公开”，似乎尚未引起充分的重视。这虽然只是防腐体系诸多工作中的一个方面，但从中亦能看到目前的防腐工作还是重在“外务”而轻于“内务”。

　　（二）现有防腐体系为何失效——防控措施的“外在性”与司法腐败的“超隐蔽性”之间的矛盾

　　多年来在防腐路径选择上对 “外部监控手段”的路径依赖，就不难理解监控措施层层加码与取得实效十分有限之间的矛盾了。防腐工作之所以呈现出“付出与回报不成比例”的局面，问题就在于已经采取的措施与司法权运行的内在规律及司法腐败现象发生的轨迹难以契合，从而不仅面临着手段合法性的质疑，而且也难以发挥及时发现并有效阻止司法权“异化”的实效作用。

　　一方面，司法腐败的发生具有极强的“隐蔽性”。这是由司法权运行的主观判断性和专业复杂性决定的。司法权本质上是一种判断权，因此，实践中司法运行的每一个环节，实际上都包含着程度不同的“自由裁量权”。实践证明，法官只要其对自由裁量权的运用没有过分偏离适当的“度”，即便是专业的法官也很难仅从卷宗等书面材料中发现权力行使的“异化”。因此，法官滥用“自由裁量权”的腐败可谓是最隐蔽的腐败。[4]

　　　　另一方面，现有的防范措施又大多是在法定的司法程序之外着力。不单法院系统外部的各种监督以及系统内的纪检监察属于此类，就是法院内部的审判管理、院庭领导对案件的审批和监督，也都是运行于法定的审判程序之外。相关监管者对司法权运行的“监管”，主要局限于对案件审判进行到一定阶段后的状态或结果进行某种程度的检查、督促或审核“把关”。这种监管不仅不可能覆盖司法审判的全流程，而且也不可能亲自参与到案件审理及法官决策的关键环节中来，因而也就不可能形成对决策相关信息和实质因素的完整掌控。

　　两相对照，当外在监控措施在信息掌握和过程监控的有限性，遭遇前文所述的审判权运行过程的隐蔽性，就注定了其难以形成对司法权运行的完整、有效监控。当承办法官通过“暗箱操作”滥用“自由裁量权”、甚至大搞“隐蔽腐败”时，这些外在的监控不大可能对法官决策的真正动机及司法权运行的实质性“失范”做到及时有效的掌控。因此，从总体上看，程序外监控措施在防范司法权滥用和腐败方面的实效性很难得到保障。

　　二、换一种思路：激活司法程序本身内蕴的“防腐”功能

　　既然外部性的监督、控制措施已经充分饱和，甚至已经局部性地“叠床架屋”，而其效果又不甚理想，我们能否真正“痛定思痛”，进而改弦更张，探索从司法权具体运行的过程以及程序着手，寻求找到能够真正确保司法权规范运行、防止其滥用乃至腐败的有效措施呢？答案是肯定的。

　　（一）司法程序本身具有全方位的 “防腐”机制与功能

　　程序本身就是对决策参与者推进决策过程、进行程序博弈并作出合理决策的规制。这就决定了司法程序限制司法权滥用和腐败的功能是与生俱来的，也是确定无疑的。对此，200多年前的法国革命家罗伯斯皮尔就曾作出了明确的断言：“诉讼程序无非是针对法官的私欲和人性弱点而采取的预防机制”。[5]按照季卫东教授的研究，现代程序具有限制恣意、保证理性选择、“作茧自缚”效应及反思性整合等四个方面的功能。[6]从防范腐败的角度来看，不仅“限制恣意”的功能直接指向对权力滥用及腐败的防范，其他几个方面的功能也都具有限制权力、防止恣意与腐败的重要意义。从其内含的几项主要机制来看，司法程序本身就内在地蕴含了主体多元、方式多样、贯穿于司法权运行全程的“防腐”机制与功能。

　　1、合议制——决策主体间的相互牵制与约束。在决策模式方面，绝大多数的法治国家都将合议制作为基本的审判制度，即采取三名以上单数法官集体审理，经平等投票以多数决方式形成裁判结论。这不仅有助于集思广益，增强司法裁判的科学性与客观性；而且也有助于在行使司法决策权的主体之间形成相互监督和牵制，在程序内部最大程度地防止司法权走向滥用或腐败。

　　2、当事人参与机制——利害关系人最紧密的“过程监督”。司法程序的参与性，意味着当事人也是司法决策的主体，法官的裁判不能是“我行我素”的“单边主义”，而是必须认真听取当事人提出的事实、主张、证据、辩驳意见，对其采纳与否一一作出回应，并对最终的裁判理由作出充分的阐释与论证。基于裁判结果对当事人利益的直接性，各方当事人必然会充分利用受到法律保障的参与机制，对法官裁判的过程与结果形成最严密的“监督”和制约，这无疑是防止司法权滥用与腐败的有力武器。

　　3、司法公开制度——接受公众和历史的拷问。当代的“司法公开”，不仅是指审判活动及其结果（宣判）的公开，而且包含了作为裁判基础的事实以及裁判的法律根据向当事人及社会公开。[7]这样，司法公开既有助于对当事人的参与权提供进一步的实质保障，而且通过对全案证据、事实及裁判理由的实质性公开，将法院得出裁判结论的内在逻辑置于法律同业及社会公众的“第三只眼”的监督之下，接受公众和历史的长久考验。这对于防范司法权滥用及腐败无疑起着重要的威慑作用。

　　4、独立的审级监督——专门的同业质量复检。司法制度却仍然延续了传统上“层级监督”的机制，但这种审级监督又与传统行政上的层级监督不同：不同审级的法院之间没有上下隶属关系，而是独立的法律监督关系，即法院的层级监督亦不失其应有的“司法性”。这就有助于使复检作业更为专业、中立和公正，确保层级监督不蜕化为“官官相护”，最大程度保证裁判的公正性、客观性。

　　（二）以程序内生机制防范司法腐败的制度优势

　　司法程序内在包含的诸多原则、制度及详尽的规则体系，以及司法程序内生机制的运行方式与特点，保证了以程序内生机制防范司法腐败具有明显超越上述外在监控措施的制度优势。

　　1、直接的针对性。司法腐败的本质在于司法权行使的非程序性和非规范性，其产生的根源在于相关程序规则的效力和权威没有得到充分保障。因此，如果能通过落实程序规则确立起司法权运行的封闭化、非人格化和规范化，[8]就可以从根本上改变司法权不受实质制约的格局，杜绝司法权的恣意与滥用，从而一方面以法律的保障排除外来力量的不当干扰，另一方面又能在程序内部形成各种权力（权利）间的制约和平衡，最大程度上减少司法权走向腐败的机会与空间。

　　2、确实的有效性。（1）全面性：司法程序本身包含着确保司法权中立、规范、公正的一系列制度、机制，形成了一条环环相扣、层层递进、相对封闭的监控锁链，可以对司法权的运行形成全流程、全方位的规范与制约。（2）及时性：程序性机制主要是事先的预防和事中的制约，通过程序参与主体之间的相互牵制和约束，可以把个别法官滥用司法权的企图与行动消除于付诸实施之前。（3）常态性：程序内的防控机制会随着每件案件的立案而自然、必然启动，无须当事人、法院领导、社会公众的特别关注就能正常运转。（4）可持续性：案件当事人作为程序内生防控机制的发动者，其利益与程序运行具有直接的利害关系，这使得程序内生防控机制的运转具有永不懈怠的特质。

　　3、充分的正当性。较之于外部监督往往容易出现监督权对司法权的不当侵犯及对司法程序依法运行形成不当冲击的问题，通过程序内生机制来限制司法权滥用却可以与保障司法权秩序运行并行不悖，而且完全相辅相成。因为司法程序对司法权的制约是通过在程序参加者之间建立一种角色分派的体系，为各主体/角色的活动范围和权限作出界定，并使程序参加者在角色就位之后，各司其职，彼此之间既相互配合又相互牵制的过程模式来实现的。[9]通过这样一种特殊的运行模式，程序既保障参加者各自的程序权利（权力），又限制其超越法律的活动范围，防止任何一方的专断和恣意，这正是司法程序理性化的集中表现。

　　三、路径探索：落实“程序法治”是激活程序“防腐”功能的根本进路

　　多年来司法程序功能未能有效发挥，其主要原因不在于没有建立规则，而在于众多的程序规则没有得到切实的遵守。而程序规则不能有效落实，主要是因为在当前的司法实践中程序自治的独立空间尚未真正形成，程序主体的积极作用也没有得到充分发挥。目前，审判管理、法官管理等领域中广泛存在着一系列与司法决策密切相关的传统体制、机制及“习惯做法”，它们与法律规定及司法改革所预期的现代司法体制不尽符合，但因由来已久，在实践中甚至具有超越法律制度的权威性。借助这些体制、机制所提供的平台，程序外的力量可以在司法程序相对严密的“封闭链条”上打开一道“缺口”，取得超越程序主体的权威，实现对司法决策的不当干预。同时，由于程序规则缺乏应有的制度权威，实际上不能提供有力的法律保障，从而导致程序主体（包括当事人和法官）很难通过正当程序充分表达其独立意志，真正发挥其应有的积极作用。而没有了程序主体的充分参与，程序功能作用的发挥也就无从谈起。如果上述分析不缪，也就可以据此找到激活程序“防腐”功能的根本进路。那就是，应当真正树立并牢固坚持“程序法治”理念，充分肯定并落实、维护程序的制度权威。其基本路径应当包括两个方面：一是要放松针对法官的不必要的行政管制，确保程序自治的独立空间；二是要切实创造有利条件，充分激活并有效发挥程序主体的积极作用。

　　（一）确保程序自治的独立空间。上文千言万语，不过是为了论证程序法治乃“司法防腐”的第一要义。但要发挥程序的功能，又必须以抑制程序外力量的不当介入和不当干预，保持程序自治的独立空间为前提。因此，应当对与确保程序自治不相适应的相关体制、机制进行适当的调整，减少针对法官的一些不必要的行政管制，确保法官成为裁判权的真正主体。（1）推进行政管理权与司法审判权相分离，确保审判法官有职有权。应在确保人员素质的基础上，剥离行政领导在程序外干预司法审判的管理权，确保作为程序主体的审判法官有职有权，司法审判权不受行政管理权的程序外干预。现行行政领导的审判管理权应逐步纳入到程序内的指导和监督：一是让院长、庭长等“资深法官”参与合议庭审理，在程序内发挥指导、“把关”作用；二是根据院、庭长提请审委会讨论重大案件的规定，依照程序发挥个案监督的功能。（2）探索审判指导权与人事管理权相分离，确保审判法官意思自主。在现行行政领导的审判管理权逐步“去行政化”，转化为审判指导权的基础上，还要进一步理顺审判指导权与人事管理权之间的关系。审判指导权原则上应与人事管理权相分离，逐步减弱直至取消行政领导对于审判法官在升职、晋级、待遇等方面的影响作用，防止行政领导因掌握审判法官的“经济命脉”、“政治前途”而形成威势地位，妨碍法官审判决策的意思自主。

　　（二）增强法官坚守程序的内在动力。放松管制只能保证法官具备依程序办案的基本条件。若想让绝大多数的法官都具有坚守程序、坚决落实“程序法治”的强大内在动力，还需要一系列配套制度、机制的支撑、保障和导向激励作用。（1）强化法官职业保障。这意味着应加强对法官职业权力、职业地位、职业收入的保障，其目标是确保法官享有较高的地位、收入和职业声望，非因法定事由、非经法定程序不受不利影响，从而确保法官能够安心地依法、依程序办案。（2）落实法官责任豁免。这意味着只要法官审判程序依法公正，即便其实体结果与“客观公正”不尽相符或确有瑕疵，也应避免对相关法官进行负面评价或进行所谓的“追责”，更不得要求法官对当事人因不服实体结果而发生的缠诉、闹访及其他后果“全面承包”。这是从消极方面确保法官依程序审判而无后顾之忧的机制。（3）强化正面导向激励。未来的法官绩效考核应侧重以审判程序的“质量”为重要内容。在当前条件下，应对现行“重实体，轻程序”的绩效评价考核体系进行适当调整，通过增设评价审判程序规范性、公正性的指标，充分肯定和激励法官对公正程序的追求与坚持。

　　（三）激活“最紧密监督机制”的制度威力。只有切实保障程序运行过程的实质性，才能真正激活并释放出程序本来内蕴的实践理性与制度价值。为此，最主要的是要保障当事人的参与，并确保参与的实效性。（1）切实保障当事人的参与机会，改变为赶进度、快结案而“走程序”、“补手续”的做法，为当事人提供证据、陈述和辩论提供更多充裕的时间和必要的便利，真正做到“让当事人把话讲完”。（2）增强庭审程序的互动性。不仅在形式上使用群众能够听得懂的语言主持庭审、进行释明、当庭回应当事人提出的疑问和动议，更要在实质上强化法官与当事人之间、当事人与当事人之间的理性沟通与互动，通过明确法官的实质性回应义务，在诉讼三方形成具有实质意义的牵制与约束。（3）保障双方当事人的“武器平等”。通过强化法官的释明义务，落实法官推理和法官心证公开，以及依托国家法律援助制度等，在保障程序对等性的基础上，有效提升诉讼架构的“对抗性”，这对于强化程序内的制约也具有实质意义。

　　（四）提升程序规则的制度刚性。现行程序规范对违反法定程序行为的法律后果大多缺乏明确规定，或虽有规定但相关“处罚”明显过轻，导致程序法制缺乏应有的“自我执行性”。司法实践中对程序违法行为的危害性也认识不足，对程序违法的认定失于过宽，制裁力度较弱。这两方面的因素使程序规则缺乏应有的制度刚性，影响了程序规则的权威与落实。为此，建议从两方面着力，努力提升程序规则的制度刚性。（1）完善相关法律规定，提升程序规则的“自我执行性”。建议相关法律规范应当根据各类程序违法行为的严重程度，普遍而有分别地规定其法律后果，确保各类程序违法行为都受到应有的谴责和制裁。[10]（2）充分认识程序违法的危害性，规范对程序违法行为的程序制裁。应当改变“程序虽有瑕疵但不影响实体结果一般不予处理”的习惯做法，充分认识到程序违法的独立意义及制度危害，严格依照相关规定给予应有的程序制裁，切实扭转部分程序参加者漠视程序规则的问题，高扬司法程序的制度权威与独立价值。

　　结语：重新肯定和高扬司法程序的价值

　　号召重视程序，呼吁改变“重实体，轻程序”的传统思维，这种声音曾经一度成为中国法学研究者和法律人一致认同、共同奏响的“时代强音”。但这种声音近来似乎走向了消沉。程序的价值再次陷入落寞！问题究竟出在哪里？是程序正义本身不适用于中国，还是本身设计良好的程序根本没有得到切实的遵守？当设计精巧的庭审仅用几分钟的时间就草草“走完程序”，当作为基本审判制度的合议制在实质上演变成一名法官独自表演的舞台，当来自郊野的当事人因听不懂“法言法语”而无法发出他充盈内心的声音……我们有什么理由说这些程序本身不适用于中国？先贤曾云：“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”唯有首先致力于对这些良好程序规范的全面和完满遵循，才能真正激活并释放出程序本来内蕴的实践理性和制度价值，将“程序提升品质”的理想现实地呈现在世人的面前。诚能如此，所谓的“司法腐败”，这个在建立法治秩序中“最低级”的问题，将不再成为问题！

注释

[1] 目前学界对“司法腐败”一词的运用十分混乱，所指含义十分驳杂。本文仅从最严格的意义上进行使用，即研究对象严格限定在滥用司法权以牟取私人利益这一意义上的腐败现象。

[2] 蒋惠岭：《保持司法廉洁 期待新办法》，载《人民法院报》2011年03月18日，第5版。

[3]限于文章篇幅，该表不列入正文，但相关内容下文中会有概括的表述。

[4]郑小楼：《法官腐败报告》，载《财经》2013年第15期，第64页。

[5]转引自蒋惠岭：《廉洁司法的期许与路径》，载《财经》杂志2013年第15期，第81页。

[6]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第22-34页。

[7]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘亚军译，法律出版社1996年版，第12页。

[8] “程序的实质就是管理和决定的非人情化。”参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第98页。

[9] 季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第25－26页。

[10]参见陈瑞华：《法律人的思维方式（第二版）》，法律出版社2011年版，第215-216页。

　（作者单位：上海市第二中级人民法院）