【论文摘要】：非法口供被排除，后续的与之相同或基本相似但并未采取刑讯逼供等非法方法获取的供述能否被采信？虽然我国已规定了非法言词证据排除规则，但对该问题立法和司法解释均没有规定。审前重复供述应否排除，不仅是价值权衡的选择，更涉及我国的司法实践问题，应当综合考量多个因素进行有限排除，目前虽无充分法律依据，但却是回应型法律应对现实问题的需要。然而，当前要排除审前重复供述仍然会面临一些困境，不仅非法供述难以认定，法官在面对要排除重复供述时也显得力不从心。对此，在以法律权威为重心的同时，也应注意以中国现实为依归，不能仅是希冀审前重复供述排除规则本身的建构，而更应在增强审前重复供述排除规则科学性及刚性的前提下，采取可以切实避免规则实行受阻的措施。（全文共9062字）

　　【关键词】：重复供述　排除　困境　克服

　　 以下正文

　　在我国刑事审判中，被告人的供述具有不可替代的作用，基本上是定案必须具备的证据形式。在司法实践中，基于慎重性和稳妥性考虑，侦查机关在办案时往往会多次讯问犯罪嫌疑人，所形成的口供也就不止一份，被告人在审前往往会作出数份内容相同或基本相似的供述。作者随机抽取所在基层法院2013年、2014年的刑事案卷各50件进行证据种类结构统计，发现每案的口供证据平均达7.6份，比较简单的危险驾驶罪基本上每案也有3至4份口供。那么，若只是当中一次供述的取得采用了非法方法，之后没有采用非法方法获取的相同或者基本相似的供述应当怎么解决？是彻底排除、全部包容或者裁量排除，此即审前重复供述的排除问题。2012年修订的《刑事诉讼法》和司法解释虽然确立了非法证据排除规则，但对审前重复供述的排除问题却未进行相关规定，造成司法实践中不同法院对该问题存在着不一样的处理办法，不过总体上是不进行排除。[1]而与司法实践所采取的方式不一样的是，学术领域的主要理念是主张排除审前重复供述。[2]关于审前重复供述，如果彻底排除，极易超出供述排除规则救济的目的，增加追诉的成本；如果全部容许，又将彻底无视采取非法方法取供的影响力，追诉机关能够于不合法供述予以排除之后再凭借重复供述，让非法证据排除规则形同虚设。因此，在非法取证的情况下,对审前重复供述是否应当采信、如何采信是目前司法实践中的一个难题所在，也是一个在刑事审判中必须面对并作出回答的问题。

　　一、冲突：理论与实践对审前重复供述的态度大相径庭

　　（一）理论——绝大多数主张排除

　　目前，理论界基本上主张应当排除审前重复供述，不同之处为排除的范畴及方法。排除的理由主要有：一是确保非法证据排除规则的有效实施。依照最高人民法院2012年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条的规定，[3]在被告人在庭审中推翻供述的时候，以庭审之前的供述抑或庭审中的辩护当成定案依据，主要取决于何者和其他证据相印证。实践中，审前口供都不会只有一份，而通常状况之下，办案人员就算于一个案子里面的一次讯问里面有暴力取证等不合法的活动，亦不可能于逐次讯问前都采取刑讯逼供等非法行取证为。因此，若不排除审前重复供述，当审前重复供述和其他证据相印证的状况之下，便直接导致非法证据排除规则被规避。如此会导致侦控机关在面临非法口供被排除时转而援引重复供述，非法证据排除规则将会形同虚设。二是切实威吓及制止非法侦查行为。犯罪嫌疑人一旦在被采取刑讯逼供等非法取证行为作出供述后，在后续的讯问过程中，往往会害怕翻供会招来更为严重的刑讯，因而继续选择之前的交代来供述，且这种心理损害一般都会很长久。也就是说，刑讯逼供等非法取证手段极其可能对犯罪嫌疑人的心理造成持续性的影响，在这种压力下，即使侦查机关在后续的讯问中不再采用刑讯逼供等非法取证行为，犯罪嫌疑人也不敢轻易选择翻供。因此，如果只是仅仅排除通过刑讯逼供等不合法方式直接取得的证据，而非排除重复供述，非法证据排除规则所具有的吓阻和遏制非法侦查行为的功能将无法实现。三是保障被告人的合法权益。保护刑事被告人的合法权益，不仅是我国经济体制改革和实现社会主义人权观的需求，也是我国刑事诉讼活动追求的根本目的之一。2012年修订的《刑事诉讼法》严禁刑讯逼供，确立了相对完善的非法言词证据排除规则。为维护被告人的合法权益，既需要存在禁止性立法，益发需要健全的程序性惩治方式。[4]依照程序性制裁理论，“程序违法直接导致相关诉讼行为无效”的惩治手段系效果最好的惩治程序性不合法行为的手段。[5]所以，制裁刑讯逼供等非法取证行为，保障被告人的合法权益，最为有效的方法即是对审前重复供述予以排除。

　　（二）实践——基本上未予排除

　　与理论界主流观点大相径庭的是，司法实践中，不仅大量的被告人没有意识到审前重复供述的排除问题，有些法官也没有意识到该问题。即使有不少法官已经意识到该问题，但也因法无明文规定而不敢轻易排除，觉得非法供述排除规则消除的只是采用刑讯逼供等非法手段得到的供述，之后采取正当方式得到的供述是能够使用的，而且排除审前重复供述会带来很多弊端。一是会影响刑事诉讼打击犯罪、维护社会秩序目的的实现。被告人供述在我国当前定案证据体系中仍然处于极为重要的地位，若对审前重复供述单纯地进行全部排除，即相当于推翻了察觉到采取刑讯逼供等非法方法取证后重新取证的可能性，这不仅会影响定案证据链条的形成，更会削弱打击犯罪诉讼功能的实现，不利社会秩序的稳定。二是容易引发上访、信访隐患。若排除审前重复供述造成缺乏证据，因此仅可进行无罪宣判的情况下，广大民众特别是被害人和他的家属往往很难接受，极易引发上访、信访甚至是闹访。有实务者曾对排除非法口供进行实证考察，于他们分析的排除非法供述的14个案例里面，与审前重复供述相关的为10个，可是都不存在排除审前重复供述的情况，尽管这些案例排除了非法供述却都没有妨碍定罪。[6]

　　二、取舍：我国司法实践视阈中审前重复供述的有限排除

　　审前重复供述应不应该排除，不仅是一个价值选择的问题，也与中国的司法实践相关。作者认为，对待审前重复供述，不是一律排除或一律不予排除的选择命题，而是要综合考虑多个因素进行有限度地排除，在打击犯罪和保障被告人权益之间进行审慎的价值权衡。

　　（一）域外法治国家和地区对审前重复供述的态度

　　在域外，虽然不同国家对排除非法证据的规定不尽相同，但就是否排除审前重复供述这一问题上很多国家的观点还是基本一致。如日本认为，如果第一次供述是根据违法程序获得的，则首次口供的不合法性质将影响到下一次口供，下一次口供亦进行排除。[7]德国联邦最高法院对其刑事诉讼法的解释指出，犯罪嫌疑人提供的口供仅需存在违法取证活动的干扰，就不能当做证据予以采用，而且此类证据使用禁止拥有持续的效力，表示犯罪嫌疑人就算于之后的讯问中面对符合法律规定的取证行为，然而仅需他的口供还受到之前不合法取证活动的持续干扰，那么他的口供还是不能当成证据被采用。[8]在美国，如果第一次供述是在警方刑讯逼供或别的非正当手段之下进行的非任意性陈述，则下一次供述很难清除首次供述的不足，需要采取毒树之果原则进行排除。在英国，1984年《警察与刑事证据法》颁行之后，经过一整套具有主要导向性质的案例推翻了“二次供述”的证据效力，主张首次取证的污染在第二次讯问的时候仍在发挥作用，两次讯问是紧密联系的，使用下一次陈述将对犯罪嫌疑人的正确判决造成负面干扰。[9]

　　（二）我国对审前重复供述的有限排除

　　在刑事诉讼中，如何在追诉犯罪和维护被告人合法权益当中进行选择，是一个极为困难的问题。要追诉犯罪、惩治罪行，公权力很容易具有侵害性，非法证据排除规则的创设正是为了吓阻和遏制国家权力的滥用。如果一律否定审前重复供述的效力，很可能影响对犯罪的追诉，而全盘承认审前重复供述的效力，等于架空了非法证据排除规则，被告人合法权益无法得到保障。从我国的司法实践来看，口供比其他证据更受侦查人员的青睐。我国法制虽然在不断发展，但对犯罪嫌疑人、被告人供述的依赖程度并未显著下降，一般状况之下均将口供当做破案的切入点。[10]因此，作者认为，对审前重复供述不能采取上述国家的方式不加甄别地进行排除，而应采取有限排除的方式，主要可从以下两方面进行考虑：

　　1、非法取证的违法严重程度。要不要排除审前重复供述和排除至什么程度，首先应该考虑非法取证的违法严重程度。使用刑讯逼供等非法取证行为，一般都会对审前重复供述的自愿性产生持续影响，违法程度越严重，持续影响力也越大。对违法取证行为严重程度的评估可结合违法手段的持续时间、刑讯逼供的强烈程度、实行的场所和有没有暗中表示推翻供述即将遭到更为强烈的刑讯等角度予以综合考量。诚然，这种考量方法并不容易。依照2012年《刑事诉讼法》第 57 条的规定，[11]如果控诉方提供的证据不能确定刑讯逼供等非法方法的切实手段及限度的状态之下，需要假设刑讯逼供等手段都是相同的，也就是此类手段于人身及精神方面对犯罪嫌疑人、被告人产生了强烈的痛楚。[12]

　　2、违法取证的稀释程度。在假定所有的刑讯逼供等非法方法的方式和强度大体一样的基础上，还可根据以下两个因素来确定曾经的刑讯逼供等不合法讯问活动对之后的重复供述的干扰程度，也就是此种干扰有没有被稀释以及被稀释到何种程度：（1）讯问主体的更换，即由侦查人员转为公诉人。此时，若被告人向公诉人作出的供述与因刑讯等非法方法获取的供述内容基本相同，该口供不应予以排除。实践中，公诉人对被告人进行刑讯逼供比较少见，此时被告人所受的心理强制一般也比较小，况且侦查机关非法取证的效力也不应波及到公诉部门合法讯问所获得的供述。[13]（2）重新取证时是否进行更充分的程序告知。纠正非法讯问后重新取证时，讯问者具有特别加重的告知责任。也就是于再次讯问犯罪嫌疑人、被告人以前，需要让对方知道前一次讯问是不合法的，有关责任人已受到处置，前一次的陈述没有证据的效力，以此来切断非法讯问与重复供述彼此的关系，让重复供述拥有能够被采纳的性质。[14]当然，于具体案件中对稀释程度的判断，本质上属于法官的内心确信问题，需要法官秉持中立立场进行客观判断。

　　三、障碍：排除审前重复供述的内生困境

　　虽然上文指出了我国对审前重复供述应该采取有限排除的模式，而不是全盘否定，也列举若干确定审前重复供述能否采用的参考要素，可是于实际工作当中，意图对审前重复供述进行甄别排除仍会面临一些困境：

　　（一）非法取证行为认定的困难

　　重复供述的排除以非法供述的排除为前提，如果没有非法供述，也就不需要考虑重复供述的问题。而要排除非法供述即需要确定非法取证活动。依照《刑事诉讼法》的有关规定，辩方欲申请排除非法供述，需要指出侦办人员有不合法取证的材料或者线索。可是在司法实践中，刑讯逼供的空间一般都是与外界隔绝的场所，且从发生到调查往往间隔较长时间，很难提供相关证据。另外，法院、检察院、公安机关三机关分工不分家，在办理刑事案件时配合有余、制约不足，不仅辩方很难提出相应的材料或线索，即使提出了，也容易因没有直接有效的证据很难被法官采信。而控方的一纸类似没有刑讯逼供等非法行为的“情况说明”或“证明”更容易获得法官的信赖。

　　（二）对有罪供述的过分依赖

　　尽管刑事诉讼法确立了一系列旨在防止夸大口供作用的证据规则，如“重证据，重调查研究，不轻信口供”，“单依口供不能定案”和“无供可以定案”等，但是，在具体实践中，侦查人员奉行的依然是以犯罪嫌疑人、被告人的供述为主的观念，到审判阶段也仍然呈现出以口供为中心的格局。主要体现在：将获得口供作为破案的主要内容，将证实口供当作补充，将得到犯罪嫌疑人、被告人的口供当作破案的切入点，先获得口供，再寻找证据，没有口供不能视为侦破案件；批捕及提起公诉将检查核实侦讯笔录及讯问犯罪嫌疑人、被告人作为重点，将侦查、起诉时的供述当做确定是否批准逮捕或者提起公诉的重要凭证；庭审将讯问被告人当做重点，法庭调查将证实或反驳被告人的法庭供述当作主要脉络。[15]没有供述，侦查机关不敢终结案件，检察院不敢提起公诉，法院不敢做出有罪判决。在此种情况之下，对直接经过刑讯逼供等非法方法获取的排除都十分困难，对重复供述的排除越发面临着来自各方面的阻碍。

　　（三）法官中立地位难以有效保障

　　法官中立是诉讼活动程序的内在要求，它要求裁判者应在各方诉讼参与者之间保持一直超然、无偏袒的态度和地位。传统的理念主张，刑事诉讼的过程应该而且能够发现案件的客观真实，对各个刑事案件而言，它的判定均存在着确定的结果。[16]于此种理念的引导之下，立法者往往要求审判者担负起“忠于案件事实真相”的责任，法院内部也设定了一系列的考核指标和错案责任追究制度来控制案件裁判的结果。同时，法院、检察院、公安机关在长时间的工作当中建立了“紧密配合、协同作战”的一体化司法体制。在这种体制之下，法院也要防止在排除非法证据之后会触怒检察机关及侦查机关，造成他们在工作上“不配合”甚至是刁难。检察机关的抗诉权、案件被上级法院改判或发回重审对办案法官来说，都是不小的威慑。在这种背景下，不少法官在面对排除审前重复供述尤其是排除后会影响定罪时，即使有中立之“心”也无中立之“力”，不愿排除、不敢排除。

　　四、应对：排除审前重复供述的克服路径

　　在审前重复供述的排除问题上，不可以完全依靠审前重复供述排除规则自身的构建，而是需要在增强审前重复供述排除规则科学性及刚性的前提下，采取可以切实避免规则实行受阻的方式。

　　（一）加强非法取供防范机制，减少审前重复供述排除问题产生的可能性

　　1、全面推行全程同步录音录像。司法实践中，非法讯问活动的证据通常不易被发现，更难以收集，造成辩方很难提出确切的材料或线索，从而影响非法证据排除调查程序的开始，就算启动也无法取得理想的成效。产生此种状况，重要因素之一即全程同步录音录像尚未全面实施。司法实践中，公诉机关在证实讯问过程符合法律规定的时候主要采取的证明即为侦查机关所出具的“情况说明”、“证明”等文书及犯罪嫌疑人进入看守所的体检资料。然而，此类证据的效力往往被人们所怀疑。可以说全程同步录音录像是当前最能直接也是最有效的证明讯问活动符合法律规定的资料，可是因为大量案子未能进行全程同步录音录像，部分案件的录音录像甚至和讯问的笔录存在不同之处，此时，公诉机关往往只能选择撤回被怀疑的供述。在公诉机关坚决主张证据是符合法律规定获取的状况之下，审判者通常将面对形式证明和心理确信的冲突。也就是某些案件在启动非法证据排除调查程序后，公诉机关提出一些证明资料，比如“情况说明”、进入看守所的体检资料、一些影音资料等等，此类证明资料在形式方面而言可以相互印证，公诉机关看似完成了举证责任。但是在无法确保“情况说明”、进入看守所的体检资料等证据资料客观属实的状况之下，此时的相互印证只是表面上的，法官心里关于获得证据符合法律规定与否的正当质疑并未消除。[17]要消除这种公诉机关形式证明和审判者心里确信之间的冲突，即应当加强非法取证行为的防范机制，全面推行全程同步录音录像，减少非法口供的产生。

　　2、建立激励为主的取供机制。2012年颁行的《刑事诉讼法》尽管规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容，可同时又规定了犯罪嫌疑人、被告人如实回答提问的义务，这说明了我国的取证制度还是未能摆脱“强制性”的根本属性。强制性取证制度于开始形成的特定环境当中起到过好的影响，可是，“如实供述”的要求于司法实践中往往变为迫使犯罪嫌疑人、被告人进行有罪陈述。[18]对此，可以考虑建立激励为主的取供机制。首先，即为加大对取证过程的合理限制，比方使权利告知规则更为细致，确定不告知的法律责任，完善对非法取供的控告和救济权；其次，还应健全“坦白从宽”的内容，通过正面的权益引导提高犯罪嫌疑人、被告人做出供述的积极性，“以法定形式的利益换取口供”，鼓励主动供述。[19]如此一来，犯罪嫌疑人、被告人才能逐渐真正享有是否做出供述的权利，在最大程度上减少非法讯问的产生，减少审前重复供述的排除问题。

　　（二）降低对有罪供述的依赖，改形式印证理念为证据本位理念

　　司法实践中，不管是侦查部门还是审判机关，对被告人有罪供述的依赖性长期存在，导致经常出现刑讯逼供、无供不敢定罪或草率定罪的现象。对此，首先侦查机关应改变“由供到证，口供本位”的传统侦查思维，不断强化证据意识，逐渐将侦查活动的重心集中在其他证据的收集上，降低对犯罪嫌疑人供述的依赖性，形成“证据本位”的理念。[20]其次，应改革庭审方式，强化律师质证权。目前，法官对对案件事实及证据的认定主要仍是通过案卷材料的阅读及审查，从而达到“互相印证”的结论，庭审对不少案件而言存在形式之嫌。因而，应改变现有庭审方式，强化律师的质证权，通过律师有效的质证，降低法官对被告人供述的依赖，增加公诉人举证和证明的难度，培养法官没有口供认定罪行的观念及水平，使之将“证据本位”理念放在第一位。具体而言，虽然不应降低无供案件整体的证明标准，但在对“印证”的要求上不应太过严厉。在缺少口供的案件中，若存在其他直接证据，此直接证据的关键证据事实必须被其他间接证据分别“印证”；若无直接证据，每个间接证据尽管证实的内容可以不同，可是每个证据证明的事实要指向同一方向。[21]

　　（三）调整公安机关、检察院、法院理三者之间的关系，保证司法的相对独立性

　　审前重复供述的自愿性之所以受到怀疑，非法供述特别是重复供述之所以可以在某种限度上“畅行无阻”，首要原因即我国侦查、起诉、审判关系的不合理，检察院及审判机关无法在程序方面起到阻隔及抑制作用。所以，合理分配刑事案件中的司法权力，系降低审前重复供述排除妨碍的体制基础。在理顺法院、检察院、公安机关三者的关系上，无法突破目前的政治体制，而是需要在综合顾及各个客观难题的前提下，处理当下最为紧迫的实际矛盾，也就是怎样约束侦查权，怎样提高检察监督的实际效力，怎样推进法庭审理的实质化，怎样以合理正当的程序将证据裁判主义落到实处。

　　（四）通过指导性案例的方式建立相对刚性的规则

　　当下，人们对司法公正越来越关心和渴望。心理学关于公平理论早已证实,公正是社会比较的结果,人们关注的不是其所得到结果的绝对值,而是与他人对比的相对值。“同案同判”的要求来自于“同样的事情同样对待,相似的事情相似对待”的自然法原则，其为人们最为直接、最为简单的公正思想于司法范围的直接展示。[22]指导性案例既可以为相同或类似案件提供统一的司法标准, 可基于案例的公开性、可预测性和可比性, 克服法官的主观臆断和任意擅断，约束和规范法官自由裁量权的行使。同时，指导性案例结合具体案例演绎法律条文,在法律许可的范围内,充分发挥司法的能动性、灵活性而有针对性地及时弥补成文法的漏洞。因此，在审前重复供述排除规则尚未构建的背景下，可通过指导性案例的方式建立起相对刚性的规则，以期对司法实践提供指导意义。

　　结语

　　由于审前重复供述的排除与否直接影响着非法证据排除规则是否能够切实得到有效实施。在法律已明确规定非法证据排除规则的情况下，规制审前重复供述的适用显得更为紧急。由于判断审前重复供述的可采性涉及强烈的价值选择，全部排除的的理念太过僵化及武断，亦是对司法资源的极大损耗，甚至会降低如今惩治犯罪的强度，太理想化，而全部进行包容则极易放纵潜在非法讯问的泛滥，架空非法证据排除规则。因此，对审前重复供述的排除是一个渐进的过程，在目前条件下，既要以法律权威为重心，也要以中国现实为依归。

[1] 孙长永，王彪著：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年1月第36卷第1期，第78页。

[2] 参见龙宗智著：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期；万毅著：《论“反复自白”的效力》，载《四川大学学报》哲学社会科学版，2011，第5期；谢小剑著：《审前重复供述的排除规则研究》，载《法学论坛》2012年第1期；闫召华：《审前重复供述排除问题研究》，载《现代法学》2013第2期；林国强著：《论审前审前重复供述的可采性》，载《国家检察官学院学报》2013年第4期；王彪著：《审前审前重复供述的排除问题研究》，载《证据科学》2013年第5期。

[3] 2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条规定：审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。

[4] 王彪著：《审前审前重复供述的排除问题研究》，载《证据科学》2013年第5期第595页。

[5] 陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社 2010 年版，第 150 页。

[6] 王彪著：《审前审前重复供述的排除问题研究》，载《证据科学》2013年第5期第594页。

[7]［日］田口守一著：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社，2010年版第300页。

[8] 陈瑞华著：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社，2010年版第185页。

[9] 郑旭著：《非法证据排除规则》，中国法制出版社，2009年第143—144页。

[10] 张颖著：《重复自白的证据能力》，载《中国刑事法杂志》，2012年第7期第77页。

[11] 2012年《刑事诉讼法》第57条第1款规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

[12] 王彪著：《审前审前重复供述的排除问题研究》，载《证据科学》，2013年第5期第598页。

[13] 林铁军著：《论我国非法口供排除规则的再完善_以非法口供证明力的阻断为视角》，载《犯罪研究》，2011年第2期第81页。

[14] 谢小剑著：《重复供述的排除规则研究》，载《法学论文》，2012年1月第1期（第27卷，总第139期）第115页。

[15] 闫召华著：《重复供述排除问题研究》，载《现代法学》，2013年3月第35卷第2期第132页。

[16] 王彪著：《刑事诉讼真实观导论》，载陈兴良主编《刑事法评论》，2011年第28卷第406页。

[17] 孙长永，王彪著：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年1月第36卷第1期，第81页。

[18] 闫召华著：《重复供述排除问题研究》，载《现代法学》，2013年3月第35卷第2期第133页。

[19] 闫召华著：《重复供述排除问题研究》，载《现代法学》，2013年3月第35卷第2期第133页。

[20] 张馨，郝银钟著：《四中全会后，如何避免冤假错案——亟待创设检警关系新模式》，载《人民论坛》，2014年第34期。

[21] 李建明著：《刑事证据相互印证的合理性及其限度》，载《法学研究》，2005年第6期第28—29页。

[22] 江必新著：《以法学方法论立场阐释个案的裁判规则》，载《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》丛书总序。