论文提要：

　　虚假诉讼干扰了法院正常的司法秩序，浪费了司法资源，损害了他人的合法权益，更影响到了整个社会的诚信建设进程，越来越引起人们的关注。新民诉法也对虚假恶意诉讼进行明确规定。所以，探讨如何避免虚假诉讼问题就牵涉到了如何平衡审判权与诉权的问题。本文从审判权、诉权两者的范围与限度进行探讨。全文共6989字。

　　以下正文：

　　虚假诉讼干扰了法院正常的司法秩序，浪费了司法资源，损害了他人的合法权益，更影响到了整个社会的诚信建设进程，越来越引起人们的关注。新民诉法也对虚假恶意诉讼进行明确规定。所以，探讨如何避免虚假诉讼问题就牵涉到了如何平衡审判权与诉权的问题。本文从审判权、诉权两者的范围与限度进行探讨。

　　一、背景

　　在近年来的司法实践中，恶意诉讼、虚假诉讼等现象日益严重，立案登记制背景下，立案阶段司法审查功能弱化，虚假诉讼进入司法程序的机率更大。不可否认，立案登记制的实施，短期内会导致法院出现案件叠加的状况，其中不乏具有非法目的的恶意诉讼、虚假诉讼等，但立案登记制本质上是否认恶意诉讼的，它只宽容具有正当目的的诉讼事项。立案登记制改革为破解“立案难”等司法实践中的顽疾提供了新思路和契机，但其预设功能的真正实现，有赖于制度自身的完善细化和配套机制的协作合力，只有防范和规制滥诉行为，才能平衡诉权保障与依法诚信处分之间的关系，避免宝贵的司法资源被恶意或不当利用，以致背离制度创设时的美好初衷。

　　二、问题的产生

　　案例：有一对夫妻在离婚时，丈夫提出在夫妻关系存续期间，其向他人借款5万元用于生活需要，至今未还，要求妻子共同归还。案件审理过程中，债权人出庭作证并当庭提供了借条一份。妻子表示对该借款不知情，并对借条的真实性表示异议。本案中，对借款事实的认定是个关键问题，作为借款事实的证据的借条，极其容易伪造。如果对该借款的真实性不予认定，那么就无法保护债权人的权益。但在借条伪造可能性极大的情况下，如果对该借条的证明效力予以确认，则缺乏了法律的公正性。同类案件在司法实践中并不鲜见。

　　民事诉讼的价值之一就是发现真实。发现真实意味着控辩双方就引发争议问题的案件事实能够达成认识上的统一，并且法官可以从控辩双方的争辩中发现事实的真相。鉴于此，我国民事诉讼法便确立了“以事实为根据，以法律为准绳”的判案基本原则和“案件事实清楚，证据确实充分”的判案标准。事实证明，在司法实践中大多数的案件都可以适用这一原则，但在少数案件中由于双方当事人不能提供证据或提供的证据相反，那么，法官就很难从可知的证据中找出事实的真相，这给判案带来了很大困难。在诉讼程序中，当事人主张的事实可能会出现被肯定、被否定、真伪不明三种结果。而在虚假诉讼中，由于原被告的合谋性，证据从表面形式上是合法的，且是当事人双方均认可无异议的，造成的迷惑性更大，案件承办人如何甄别是否属于虚假诉讼成为司法实践中的一个难点。

　　新民事诉讼法第112条从法律规范层面明确虚假诉讼的定义，规定“应当驳回其诉讼请求”，但第112条的适用仍存在难点，即在审判实践中如何认定虚假诉讼？案件承办人内心怀疑甚至内心确认是虚假诉讼的，但并无确实证据，或者通过法院主动收集证据仍无法找到强大到足以推翻当事人主张的证据，即是否属于虚假诉讼处于一种真伪不明的状态，但法官内心认为虚假诉讼的可能性比较大，是否可以适用民事证据高度盖然性规则认定事实，根据新民事诉讼法第112条驳回原告的诉讼请求？

　　1948年12月10日联合国《人权宣言》颁行，其中第10条明文规定禁止阻碍司法原则，即法院不得因事实真伪不明而拒绝裁判，“在用尽了所有可能的证明手段后，法官必须主观地探究以便最终形成心证”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。我国民事证据规则采用高度盖然性证明标准，有效地弥补了“以事实为依据”这一法律原则所欠缺的可操作性，契合现代司法追求的公正与效率价值及民事审判规律。“高度盖然性原则”是作为“以事实为根据，以法律为准绳”判案基本原则的补充原则，其在民事诉讼法中的正式适用，是以2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第73条中的规定作为确立标志的。在《规定》中关于“高度盖然性”的规定是这样叙述的：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议事实无法确认的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”高度盖然性，在认知上是一个介乎于确定与怀疑之间的概念……体现出不必极端苛求绝对的“客观真实”的理念，而更注重对法律真实观念的追求，是实质正义和程序正义的统一。

　　至于在涉嫌虚假诉讼的案件中，案件承办人察觉有疑点，法院依职权收集证据，但证据的证明力不足以推翻当事人提供的证据，不能直接认定是虚假诉讼，那么是否可以适用民事证据高度盖然性规则，笔者认为，这一问题应该从审判权和诉权的性质和关系方面分析。

　　三、从审判权和诉讼的关系谈虚假诉讼

　　1、审判权和诉权的概念

　　民事起诉权是指当自然人、法人之间或其他组织之间民事权益发生争执或出现不稳定状态时，一方向法院起诉，请求法院依法裁决的权利。当事人在民事活动中拥有较大的自由，崇尚当事人意思自治原则与权利自主处分原则。相对应的，审判权则是法院依法定程序定纷止争的公权力。

　　2、审判权和诉权的性质

　　“诉权是连接公民权益与司法权的中介，它将公民的争议及权利保护申请引到了司法权面前，使审判职能得以启动与发挥”。审判权是国家机关在“不告不理”原则之下，被动化解矛盾的公权力，亦是为规范社会管理秩序而对于个人或组织在限制私力救济范围后而必须承担的义务。

　　相互关系：（1）虽规定审判权的行使须以当事人行使诉权为前提，但进入审判程序之后，审判权便不再以当事人的意志来运行，(2)法院有较宽泛的收集调查证据的权利。（3）当事人必须“在法律规定范围内”行使处分权。（4）传统的审判方式即“纠问式”的法官主导地位没有变化，多数当事人仍处于消极、被动的地位。

　　3、对审判权与诉权关系应对虚假诉讼存在问题的成因分析

　　虚假诉讼现象之存在，既有社会方面的因素，亦有法律方面的原因。举前者而言之，当前中国正经历着急剧的社会转型，社会价值体系和社会规范体系新旧交替，极易引起社会控制系统和人们思想观念的错位与混乱，诚信危机已经蔓延到社会各个领域，在这样的大背景下，民事诉讼领域也未能幸免，其突出的表现就是虚假诉讼。

　　实践上民事诉讼已经成为人们维护合法权益和解决争议最重要的手段之一。但借助诉讼这一合法形式谋取不正当利益的虚假诉讼现象也随之出现。法官想要在诉讼中及时发现虚假诉讼是非常困难的，因为在虚假诉讼中：第一，由于双方当事人之前的恶意串通形成了虚假诉讼“非对抗性”的特点……在诉讼中根本无对抗或假对抗。第二，虚假诉讼还具有“欺骗性”、“隐蔽性”的特点。虚假诉讼中，当事人经事前的精心策划，甚至许多情况下还有律师的参与……从动机和行为上都具有明显的欺骗性，潜在的利益受损第三人通常情况下很难知晓虚假诉讼的存在，也就无法参加到诉讼中陈述其意见。

　　（1）一方面，过分强调“司法被动性”易导致审判权的缺位，易发生虚假诉讼。从1990年代中期开始，我国开始了庭审制度的改革，通过引入抗辩式模式，加强了对法官权利的限制和对当事人权利的尊重。法院民事审判权呈现被动性特征，被动性要求法院不能主动介入，干预当事人的诉讼活动。

　　只要当事人形成合意，法院就应予以尊重。对当事人的自认行为，自主处分行为，达成的和解、调解协议只要不违法，法院均不应否认。然而，市场经济加剧人性弱点。在经济进步，物质文明发展的同时，精神文明并未随之进步。一些当事人在诉讼过程中故意弄虚作假陈述，制造伪证，扰乱法庭秩序，阻碍其他当事人和诉讼参加人正当权利的行使等，都会使诉讼活动不能正常进行，给法院正常裁判带来困难。

　　一些法官在借鉴西方当事人主义的合理因素时出现了某些偏差，从过于积极走向了过于消极。在需要法官主动行使职权的场合，如依职权查证、依法进行释明、依法追加当事人等，法官没有行使，难以真正实现司法公正。民事诉讼中司法审查权的缺失为虚假诉讼者提供了可乘之机，新民诉法虽对虚假诉讼有了相关规定但仍不够完善，包括第三人诉讼制度和证据审查制度。只要虚假诉讼当事人双方相互串通，虚构事实与证据，从表面上达到事实清楚、证据充分，诉辩双方对证据和事实没有异议，甚至通过自认达成调解协议，法院就不大可能去审查双方证据和民事法律关系的真实性。正因为如此，虚假诉讼者往往容易得逞。

　　（2）另一方面，过分强调审判权容易给法官自由擅断留下了空间。作为审判权的直接裁量者——法官，是既具有社会本质又具有个性本质的在社会中担负特定使命的人，不同的个性本质决定了受同一理性支配下的行为方式的差异性，而法律本身的滞后性也成为自由裁量权必须存在的因素。自由裁量权，指法官在审判过程中在认定事实、采纳证据和定罪量刑时所拥有的具有相对灵活性的判断权。给法官适度的自由裁量权，一定程度上弥补了法律规定僵化的缺陷，但同时也容易给法官自由擅断留下了空间。

　　4、如何实现审判权和诉权的平衡

　　一方面，适当强化法官的职权探知，我国民事审判模式正在由传统的职权主义模式向当事人主义模式转变，在当事人主义模式之下，由于有当事人双方的充分对抗作为基础从而有利于发现真实，但是在发生虚假诉讼的案件中，由于当事人之间缺乏有效的对抗，往往很难查清事实真相。特别是在证据的有关规定中，我国法律确定了法院依职权调查的范围，原则上是想尽量减少法院依职权调查的范围，体现当事人举证中心主义。但是，这种诉讼模式在强调当事人举证责任和当事人有处分权的同时，也不能过于强调弱化法官职权，尤其是在涉及虚假诉讼时，民事诉讼法及证据立法中就应赋予法官适当的调查权。尽管尊重当事人的合意是调解的本质特征，凡是当事人自愿达成的调解协议没有违反法律禁止性规定，其正当性就不容质疑，无需强令每个案件当事人都经过举证、质证、辩论等一系列程序，但在涉嫌虚假诉讼的案件中，即使案件当事人一致同意进行调解，法院也有必要加强对基础事实的审查，对涉嫌虚假诉讼的当事人的主张，不仅要审查当事人诉讼请求的合法性和合理性，还应要求其提供事实依据和理由，并仔细审查双方当事人达成的调解协议是否可能损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权。对双方当事人无争议的但可能有损第三方合法权益的事实，法院应当主动依职权调查收集证据，在查明真相的基础上作出裁判，而不能简单地以对方当事人的自认就定案和结案。

　　另一方面，诉权和审判权在一定程度上必须均衡和相互制约，任何一方的实力大于另外一方，就必然导致制度的缺失与不平衡。

　　由于职权主义渊源深厚，法院的审判权仍处于强势地位。我国传统民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位，将当事人在民事诉讼法律关系中的地位界定为一种从属性的法律地位，这种绝对强调法院在民事诉讼中的指挥权和处分权的主张，是传统的超职权主义诉讼模式在民事诉讼法律关系理论上的反映。尽管在民事诉讼法中规定了辩论原则和处分权原则，但由于缺少具体内容，因而，较为空洞。由于对法院审判权缺少约束，因此，使得对当事人诉权的保障形同虚设。实践中，法院既可以依职权启动一些程序，如再审程序，又可依法调查取证，依职权探知。由此，法官也是诉讼主体，成为游戏参与者，他与当事人之间存在互动关系，因此，其诉讼行为正当与否，对于整个诉讼的进行将会起到很大的影响。虽然新修正的民事诉讼法已于2013年1月1日起实施，当事人的诉权进一步完善。譬如，当事人协议管辖的丰富，主要体现了当事人自治原则的加强，在原来的基础上增加了可以协议有原告住所地和标的物所在地法院解决纠纷；证据种类上，增加了“当事人的陈述”，这就要求作为原告的当事人对起诉书写作的要求，对诉讼的要求和专业化提高了要求；并根据目前情况，增加了恶意诉讼的内容及相关责任。尽管如此，现行民事诉讼法在结构上仍属于传统的以职权主义为主的诉讼体制，与老民事诉讼法相比并没有发生结构性变化，法院的职权仍然较为广泛和强硬。如：在财产保全程序、再审程序、执行程序等某些程序的发动上，法院仍可依职权启动；在当事人问题上，仍规定法院可以依职权追加；对于当事人的撤诉申请，法院要加以审查；在证据问题上，法院仍有宽广的调查收集证据的权利。需要特别强调的是，我国民事审判中比较缺乏的是对当事人诉权的充分有效的保护，而不是对审判权的进一步制约，必须要寻求一个平衡点，以做到对它们的充分、切实、有效的保障。

　　回到上文提到的在涉嫌虚假诉讼的案件中，案件承办人是否可以适用民事证据高度盖然性规则的问题。

　　高度盖然性标准的基本原则是，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实的不发生负举证责任。因为在事实真伪不明当事人又无法举证时，法院认为盖然性高的事实发生远较认定盖然性低的事实发生更能接近真实而避免误判。

　　“高度盖然性”标准取决于法官的“内心确信”，而每位法官因文化层次、生活经历和社会经验的差异，其“内心确信”的能力肯定会有不同，特别是在我国现阶段法官队伍整体素质还不够高的情况下，如何达到判决结果的公正是一个大问题。

　　解决这个问题必须对自由心证的运作机制设定必要的程序控制规则，以保证法官能够相对统一和适当地运用“高度盖然性”标准，防止自由裁量权的滥用，在司法实践中具有积极的意义。

　　(1)心证公开。心证过程中，法官的内心推理无法为外人所知。因此，法官要善于把心证过程公开，从而使当事人理解法官如何在综合分析证据的基础上对待证事实形成“内心确信”的理由。

　　(2)合议判定。对一些复杂性的案件，双方当事人对案件事实必然有较大的争议，所以法官形成“内心确信”的过程也较繁杂，具有一定的难度。而通过合议判定，运用集体的智慧一方面可以防止个体的法官因素质经验的不足，可能导致“心证”失误，另一方面，也可以有效防止少数法官滥用自由心证的权力而徇私枉法。

　　（3）双方抗辩。在心证公开和合议判定之外，笔者认为双方抗辩也是不容忽视的。正义的游戏规则是比赛公平的前提，对于当事人双方而言，民事诉讼就是一种对抗活动，这种对抗体现在当事人之间诉讼利益的对立上。为了自己利益的最大化，任何一个当事人都会在诉讼中积极表演，甚至不择手段。就像是一场竞赛，当事人双方是比赛者，而法院则是竞赛的裁判者。为了取得比赛的胜利，任何一方参赛者都会使出浑身解数，这就不可避免在参赛双方之间产生激烈的对抗。但是，这场比赛是有一定规则来约束的，参赛者也不能够为所欲为，而必须按照一定的规则来进行。否则，构成违规，就会受到应有的惩罚。在这场比赛中，法官作为裁判者，并不参与到当事人双方的比赛中，不能够为任何一方摇旗呐喊，而是处于中立的、消极的地位，只是观察这场比赛有无违反既定规则之处，并最终作出裁判，以定输赢。

　　综上，高度盖然性原则只应适用于当事人双方抗辩的前提下，是诉权的公平角力，排斥审判权的直接干预，否则，诉权和审判权将失去平衡，也将失去高度盖然性的确立的基础。

　　所以，笔者认为当法官内心怀疑存在虚假诉讼可能时，法院可以依职权收集证据，启动追加第三人程序，但对是否是虚假诉讼的审查，仅限于是否“明显”不合法理和情理，如果各方证据处于真伪不明的状态，不宜适用证据盖然性规则。证据盖然性规则是在当事人双方激烈抗辩中，法官借鉴现代自由心证的规则，基于高度盖然性（事物发展的高度概率）认定案件事实，在证据优势基础上形成内心确认，得出待证事实虽还不能排除其他可能性，但十之八九即是如此的结论即可认定为法律事实。但在当事人双方没有抗辩的情况下，法官如果仅凭内心确信即判断是虚假诉讼，等于是法官以自己的主张对抗当事人，易失去中立的立场，造成审判权的滥用，这与诉权和审判权相互制约和平衡的主张背道而驰。

　　四、结语

　　本文进行的所有探讨，包括审判权与诉权的范围、限度，审查虚假诉讼，维护司法公正及正当利益，最终的落脚点都在于私权的神圣不可侵犯与国家秩序的有序维护。“现代社会由无数具有法律人格的个人组成，它本身又是多元的，社会以整体的面貌与国家对立的唯一选择是抽象掉特殊性的权利。只有权利成为目的，权力成为手段的地方，才谈得上法治。”