【案情】

　　张某与应某民间借贷纠纷一案，法院经审理后判决应某偿还张某借款本息共计80万元。判决生效后，应某未履行义务,张某申请强制执行，在执行过程中,张某与应某达成执行和解协议，约定具体还款时间，如应某逾期还款，应某自愿将位于某路的店铺抵债给申请执行人张某，后应某未按合解协议履行还款义务，申请执行人能否向法院申请按和解协议约定将某路店铺依法裁定给张某所有？

　　【分歧】

　　对于张某主张将某店铺依法裁定给其所有，存在以下两种不同的意见：

　　第一种意见认为，当事人自愿协商签署的以物抵债执行和解协议，法院可以裁定以物抵债，是有法律依据。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协作执行若干问题通知》第26条已明确规定：“经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务”。自愿以物抵债与强制以物抵债并无本质区别，如果说强制以物抵债可以使用裁定，那自愿以物抵债也不存在法律上的障碍。

　　第二种意见认为，被执行人应某的财产未经处置程序,不能应张某的主张裁定以物抵债,而应依法启动财产评估拍卖程序,如经拍卖、变卖不能处置后，才能裁定以物抵债。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　第一、以物抵债裁定直接会发生物权变动效力，所以法院在适用时必须依照法律规定经过一定程序后，才能适用。依照《物权法》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”这规定意味着在强制执行当中，当法院作出的以物抵债裁定书一生效，物权变动的效力就可以发生。以物抵债裁定和以物抵债为内容的执行和解协议不是一回事。执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力，只是当事人在自愿、平等协商的基础上，对生效法律文书确定的债的履行方式、履行时间、履行内容等内容进行变更的协议，是生效法律文书确定的权利义务关系的再处分。因为民事执行和解是当事人意思自治在强制程序中体现和运用，法律已对执行和解制度作了较为充分的规定和制度安排。当事人不履行和解协议，申请执行人只能申请恢复执行或者以和解协议为依据提起诉讼。

　　第二、以物抵债是当事人对实体权利的处分，法院无权就当事人执行过程中对实体权利的处分事项作出执行裁定，因为民事诉讼法对裁定的适用范围是有明确规定的。既然当事人自愿协商，应某本应自愿协助张某将其某路的店铺抵债给张某，当事人就可以到产权部门办理产权过户手续，所以,更不需要法院下发抵债裁定书,引发物权变动。

　　第三、自愿以物抵债，有可能损害利害关系人的合法权益。因为自愿以物抵债这种处理方法透明度不高，缺乏规范，难以切实保障双方当事人的合法权益，又缺乏监督机制，很容易助长不正之风，出现虚假诉讼等违法现象。当抵债财产作价过低被执行人又无其他财产偿还其他债务，或者抵债财产还涉及到共有人、承租人、抵押权人、优先权人等时，法院做出抵债裁定，有可能损害利害关系人的合法权益。

　　综上所述，被执行人应某位于某路的店铺应经处置程序,依法启动财产评估拍卖程序,如经拍卖、变卖不能处置后，才能裁定以物抵债。