【情节】

　　《倚天屠龙记》第7回“谁送冰舸来仙乡”中，通过谢逊的讲述，将谢逊与其师傅成昆之间的恩怨情仇，说得是一清二楚。

　　“在我二十八岁那年上，我师父到我家来盘桓数日，我自是高兴得了不得，全家竭诚款待，我师父空闲下来，又指点我的功夫。哪知这位武林中的成名高手，竟是人面兽心，在七月十五日那日酒后，忽对我妻施行强暴……”

　　谢逊续道：“我妻子大声呼救，我父亲闻声闯进房中，我师父见事情败露，一拳将我父亲打死了，跟着又打死了我母亲，将我甫满周岁的儿子谢无忌……”

　　“我愤激之下，便到处做案，杀人放火，无所不为。每做一件案子，便在墙上留下了我师父的姓名！”

　　《倚天屠龙记》第19回“祸起萧墙破金汤”中，圆真（成昆出家后的法号）以为明教众人均已经身负重伤，明教灭亡已近在咫尺，所以向他们透露了自己的“恶计”。

　　只听他又道：“过了几天，我忽然假装醉酒，意欲逼奸我徒儿谢逊的妻子，乘机便杀了他父母妻儿全家。我知这么一来，他恨我入骨，必定找我报仇。倘若找不到，更会不顾一切胡作非为。哈哈，知徒莫若师，谢逊这孩儿甚么都好，文才武功都是了不起的，便是易于愤激，不会细细思考一切前因后果……”

　　张无忌听到此处，心中愤怒再也不可抑制，暗想：“原来义父这一切不幸遭遇，全是成昆这老贼在暗中安排。这老贼不是酒后乱性，乃是处心积虑的阴谋。”

　　【问题】

　　1.如何认定疯谢逊的冒名杀人行为？

　　2.对疯疯癫癫的谢逊应当如何处置？

　　【解读】

　　谢逊，《倚天屠龙记》里的明教四大护教法王之一,最突出、最威猛、最令人叹服，也最令人惋惜怜悯的人物。谢逊的悲剧来自于他的师父成昆，成昆本来有一个青梅竹马的师妹，但当时的明教教主阳顶天横刀夺爱。成昆便利用师兄这一身份与阳夫人开始地下情。一次两人偷情时被正在修炼乾坤大挪移的阳顶天撞破，直接导致阳顶天走火而死；阳夫人也因此自杀。成昆自此抱怨“我得了你的心，却得不了你的人”，于是他迁怒明教，暗地里展开了一系列的复仇计划。在得知徒弟谢逊已经成为明教四大法王之一后，便借醉逼奸谢逊的妻子，杀死谢逊的父母和襁褓中的儿子谢无忌，再人间蒸发，导致谢逊用杀戮的办法来“逼”成昆现身，借以挑起明教与武林的仇恨。那么，如何认定谢逊的冒名杀人行为呢？成昆在这个系列杀人事件起了什么作用呢？

　　有人认为，成昆的行为构成教唆犯罪。教唆犯罪，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪。根据我国刑法第二十九条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。可见，从犯罪形态上看，教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯关系。不过，教唆犯所教唆的对象应当是具有刑事违法行为和刑事责任能力的人，也就是说，被教唆对象具有刑事责任能力。教唆犯教唆不满十四周岁的人或者有精神病的人实施犯罪的，不构成共犯关系，只对教唆人单独定罪量刑。

　　近年来，刑法学界对教唆犯罪的形态又有了新的研究，提出了间接正犯的观点。间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的，是针对直接正犯而言的一种正犯。间接正犯是德、日刑法学者为弥补限制的正犯概念与极端从属性说所带来的处罚漏洞，而不得不提出的补救概念。

　　因为间接正犯的正犯性无法得到合理论证，承认间接正犯会动摇区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的根基，因而早就有学者提出了取消间接正犯概念的观点。

　　我国刑法法条并未认可间接正犯的提法，学界大多数观点认为，间接正犯虽然在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯。但具体由谁承担法律后果，一般认为应当由利用者对被利用者的行为独立负责，如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，应当认为是某甲单独犯罪。

　　本案中，成昆利用谢逊性格上的弱点，故意对谢逊家人实施犯罪行为，使得谢逊疯性大发、到处杀人，是否符合前文所说的间接共犯呢？这就要看谢逊实施犯罪行为的精神状态，如果是精神病人，则应当由成昆承担责任，反之，谢逊应当具有自己的判断能力。

　　谢逊在遇到家庭突变的紧急事态时，未能正确及时调整心态，导致其采取极端方式解决问题，这是一个悲剧。不过，正如成昆自己所说，谢逊杀人偶尔遇到凶险时（比如谢逊曾跟崆峒派崆峒五老中的三老比拼内力），成昆便在暗中解救（事先打伤五老中的其他二老），使之更好地成为成昆手中的杀人之刀。这个时候成昆的介入，就是一种共同犯罪的故意，不过此时的共同犯罪故意形态比较特殊——成昆知道而谢逊并不知道，这种形态在刑法学理论上称为片面帮助犯。

　　片面帮助犯是指在实行犯并不知情的情况下，暗中为其实行犯罪提供便利条件的帮助犯。片面帮助犯与间接正犯不完全相同。间接正犯是间接的设定却直接的支配行为因果关系的流程，片面帮助犯是间接的辅助正犯行为与结果间的因果流程，虽然其性质略显不同，但二者与结果之间均存在刑法上的因果关系。概言之，帮助犯在共同犯罪中所起的作用是辅助的，他本人并不参与犯罪的实行，但为共同犯罪提供便利条件。其在共同犯罪中所起的辅助作用表现在排除犯罪障碍，创造有利条件等方便。而实行犯是具体实施犯罪行为，是具体犯罪行为的执行者。

　　谢逊因为成昆系列行为，精神受到极大的打击，经常疯疯癫癫，应该属于精神分裂症。谢逊出场后，精神多有错乱，时常性格大变。司法精神病的鉴定内容，大致可以概括为法定能力鉴定和法律关系鉴定两大类。谢逊多次实施杀人行为或者故意伤害行为，是否需要承担刑事责任，应当由法定鉴定机构依照法定程序进行刑事责任能力的鉴定。如果确定属于不负刑事责任的精神病人，有可能进入2012年刑诉法规定的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。

　　对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。

　　对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。当然，局限于当时特定的历史背景，没有专门的公检法机关执行强制医疗程序。因此，谢逊的义子张无忌应当以单位领导兼监护人的身份，履行对其的看管监护职责。

　　（作者系中南民族大学法学院教授）