数据垄断案件的几个焦点问题
2018-12-05 16:11:36 | 来源:人民法院报 | 作者:叶明 张洁
  今年是我国反垄断法颁布实施十周年,回顾这十年来的发展历程,我国反垄断法经历了从无到有的过程,并逐渐深入到社会经济生活中,为维护良好市场竞争秩序作出了重要贡献。翘首未来,伴随着云计算、大数据、人工智能等技术的发展和广泛应用,我国已经进入数字经济时代,社会经济结构、市场竞争格局也正在不断发生变化。而作为数字经济中最重要的生产要素,数据正在成为一项新的竞争要素,成为市场主体谋取经济利益、获取竞争优势的重要资源。但同时,随着Facebook滥用市场支配地位收集用户数据一案的发生,数据垄断问题逐渐引起人们的注意,也成为我国反垄断法面临的新的时代课题。因此,有必要对数据垄断案件中涉及的数据控制者是否享有数据处分权、数据是否带来市场支配地位、拒绝开放数据是否构成滥用市场支配地位这几个争议焦点问题进行专门分析。

  一、数据控制者是否享有数据处分权

  对于自身产品或服务中的数据享有一定的处分权,是数据控制者能够实施垄断行为的基本前提。因此,也是探讨数据垄断问题需要首先明确的一个问题。鉴于从数据产生到数据收集、整理、加工及分析的过程中,多个数据主体可能都对最终的数据产品做出了一定贡献,数据的所有权界定存在很大难度。不过由于在数字经济时代,真正产生经济价值的通常不在于个体数据本身,而在于数据控制者长期积累的大量数据整体及对这些数据的挖掘分析。在此过程中,数据控制者通常投入了大量的智力劳动成果、人力及物力成本。同时,这些数据产品通常是在一些原始数据(多为用户信息)的基础上,经过特定算法深度分析过滤、提炼整合及匿名化处理后形成的,故这些数据产品虽源于原始数据,却又有别于原始数据,具有相对独立性。鉴于此,对于这类衍生数据产品,数据控制者应当享有所有者权益,即对自己控制的衍生数据产品进行占有、使用、收益和处分的权利。就数据垄断问题而言,其中关涉到的数据类型应当多为此类经过匿名化处理后的衍生数据产品。

  二、数据是否带来市场支配地位

  可以肯定的是,利用衍生数据产品,数据控制者通常能够及时、准确掌握用户的一些基本动态,例如交易习惯、个人偏好等等,进而改良自己的产品或服务,最终产生提高运营效率、增强用户黏度、提升盈利机会等积极效果。从这一角度来看,数据有利于数据控制者增强或巩固自身的竞争优势。至于数据在多大程度内有利于数据控制者增强竞争优势,则并不能明确。通常情况下,鉴于不同种类产品或服务的数据需求不同,不同数据控制者需要收集、占有的数据种类及内容不尽相同,因此,对于可替代性较弱的产品或服务而言,其经营者之间并不会就数据问题产生竞争。换言之,对于同处一个相关市场内、可替代性较强的产品或服务而言,因其数据需求往往趋近相同,所关注的信息内容也基本类似,故在这些产品或服务的经营者之间通常存在数据竞争。不过,由于可替代性较强的产品或服务的运营模式、客户群体往往相类似,故属于同一相关市场的产品或服务的经营者之间一般并不存在一方难以获取数据、另一方独占数据的可能性。在这种情况下,尽管基于网络效应、消费者锁定效应等影响,既有市场份额较高的经营者无论是在数据获取或数据分析方面,都具有很大优势,但是,也不宜过分夸大数据本身对于数据控制者市场力量的影响。因为这类数据有助于数据控制者获取竞争优势的原因在于,其能够帮助数据控制者更好地改良产品功能或提高服务水平,进而固定既有用户群体或吸引更多用户。换言之,数据对于数据控制者市场力量的影响,是需要通过产品功能改善或服务水平提高这一环节进行的。故而,数据本身对于数据控制者市场力量的影响,需要受到数据收集、分析与产品功能改善或服务水平提高之间的“转换率”的影响。申言之,此时数据仅仅是衡量数据控制者在所经营产品或提供服务的相关市场内是否占据市场支配地位的一个考量因素,其并不必然意味着数据控制者在相关市场内占据市场支配地位。对数据控制者市场支配地位的判定还需结合市场占有率、市场进入壁垒等多个因素进行综合考量。

  对于可替代性较弱的产品或服务而言,尽管其经营者之间就数据问题产生竞争的可能性较低,但存在一方所获取数据为另一方进入相关市场的基本前提的情形。如在美国HiQLabsVLinkedIn一案中,LinkedIn公司所掌握的职场数据,正是HiQ公司开展核心业务的基础。在这种情况下,如果数据控制者所掌握的数据符合“必要设施原则”的基本要求,则可认定数据控制者具有市场支配地位。此时,数据对于数据控制者市场力量的影响具有绝对性。具言之,所谓“必要设施原则”是指,一旦某一个设施被认定为“必要”之后,该设施的拥有者就必须承担以合理条件开放使用该设施的义务。适用该原则通常要求满足四项条件:对竞争的不可或缺性、设施的不可复制性、不存在拒绝开放的正当理由以及开放设施的技术可行性。

  三、拒绝开放数据是否构成滥用市场支配地位

  表面看来,对具有市场支配地位的数据控制者而言,其拒绝向第三方开放数据的行为应当受到反垄断法限制。但事实上,此时应区分数据控制者是否在数据拥有方面占有市场支配地位的不同情形进行分析。对于非因数据本身而享有市场支配地位的数据控制者而言,其拒绝向第三方开放数据的行为并不会触及反垄断法,而应归属于市场自由交易领域。因为此时数据控制者并不享有对相关数据的垄断地位,不符合滥用市场支配地位认定的基本前提。而对于在数据拥有方面占有市场支配地位的数据控制者而言,则需进一步判断其拒绝开放数据的行为是否构成滥用市场支配地位。此时,除了判断具有市场支配地位的数据控制者拒绝开放数据的行为是否会产生排除、限制竞争的后果、是否会损害消费者利益外,还应当考察数据控制者是否存在拒绝开放数据的正当理由。比如,当交易相对方提供的交易对价明显不合理时,其拒绝开放数据的行为就具有正当性。

  此外,基于数据与个人隐私的密切关系,隐私保护是否应纳入反垄断分析框架也引发了诸多讨论。这一问题起因于Facebook滥用市场支配地位收集用户数据一案。在该案中,德国联邦卡特尔局即侧重于从隐私角度对Facebook展开反垄断调查。目前,也不乏有观点支持将隐私保护纳入反垄断分析框架。其主要理由在于,价格不是商业竞争的唯一维度,反垄断执法部门承认非价格竞争,故隐私作为一种重要的非价格竞争维度,应当受到反垄断法关注。反对者则认为,将隐私保护纳入反垄断分析框架,违背了反垄断法的基本价值,同时,反垄断法并不能解决隐私保护问题。对此,应当明确的是,维护竞争秩序是反垄断法的基本价值取向,这一点不容动摇。同时,在数字经济时代,非价格竞争的确已经成为一个重要的竞争维度。这一点也值得反垄断法关注。但是,隐私保护度与竞争的关系尚不明确,还有待进一步研究。以Facebook滥用市场支配地位收集用户数据的行为为例,隐私保护度的降低事实上是这种滥用行为的一种后果,其对于市场竞争的影响尚不明确。对于此类隐私保护问题,将其纳入反垄断法中对消费者利益的考量可能更为合适。

  (作者单位:西南政法大学)
责任编辑:魏悦