【案情】

　　李某在缅甸赌博，张某因国内有很多人想找他买麻古，故想在缅甸多买点麻古带回去贩卖。因手头资金不多，就找到李某借款1万元。当时找李某借款1万元的时候，并没有明说是用于购买毒品，但是李某知道他是用于购买毒品，想要捞点高额利息。张某购买了1200粒麻古带回国内，藏至宾馆水槽下，便联系买家前来取毒，在买家前来取毒品时，被警察当场抓获。

　　【分歧】

　　在本案中，李某借钱给张某购买毒品的行为，如果定罪量刑存在以下意见：

　　第一种意见认为，李某的行为构成走私、贩卖毒品罪，李某的量刑应按照1200粒麻古计算。

　　第二种意见认为，李某的行为构成走私、贩卖毒品罪，李某的量刑只能按照他借给张某的1万元所能购买的麻古量刑。

　　第三种意见认为，李某的行为不够成犯罪，只是纯粹的民间借贷行为。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　首先，从不法层面判断是否成立共同犯罪，不法是指行为符合构成要件且违法。李某主观上明知自己借钱的行为会帮助张某贩毒，产生危害社会的结果，并且希望能帮助张某走私、贩毒而获利。客观上实施了借钱帮助张某贩毒的不法行为。李某的借钱行为与张某的走私、贩卖毒品之间具有物理上的因果性。在不法层面上，张某是走私、贩卖毒品罪的正犯，李某是帮助犯或者从犯。

　　其次，从责任层面个别判断参与人是否具有责任以及具有何种责任。由于我国刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了处罚原则，所以，对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着否认区别对待及罪责刑自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。所以，各共犯人只能在自己有责的范围内，对共同造成的不法事实承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。在本案中，李某只在1万元以内对走私、贩卖毒品提供了帮助，具有有责性。对张某超出1万元的贩毒行为，李某的行为并没有对其提供帮助，与造成的超出1万元的危害结果，也不具有刑法上的因果性。

　　最后，在量刑上，共同犯罪和单个犯罪没有区别，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑法。李某的量刑起点，应该根据他所能提供帮助的1万元所购毒品，予以确定基准刑。

　　综上所述，李某成立走私、贩卖毒品罪，而且应当以从犯论处。量刑上也应该按照1万元所购的毒品予以确定。

　　（作者单位：江西省宜黄县人民法院）