“调解优先，调判结合”是人民法院在审判工作实践中始终坚持的重要原则之一，执行和解制度便是此原则衍生到执行程序中的产物。当事人自愿协商达成和解协议，为双方提供了一个缓冲的空间，但在司法实践中也存在着诸多问题。本文试结合有关具体案例及现行法律规定，探析执行和解制度存在的困境及救济路径。

　　问题的提出

　　案例一：李某与刘某离婚纠纷案，经法院调解，刘某应补偿李某现金15万元。后双方达成执行和解协议，刘某分三期支付12万元，李某自愿放弃剩余本金。刘某履行了首期，余款未付。

　　案例二：吴某与高某人身损害赔偿纠纷案，经法院判决，高某应赔偿吴某各项损失合计13.8万元。后双方达成执行和解协议，高某分四期支付赔偿款，逾期自愿另行支付违约金1万元。期限届满，高某未履行义务。

　　案例三：张某与王某买卖合同纠纷案，王某应支付货款20万元。后双方达成执行和解协议，王某分五期支付，并由王某母亲杨某提供担保。王某陆续履行了三期货款计15万元后音讯全无，杨某也拒绝付款。

　　执行和解原是为了让被执行人更好履行义务，但上述案例中，申请执行人或在履行标的数额上让步或在履行期限上宽展，却都出现了被执行人“耍赖”——未履行或未完全履行执行和解协议的情形，这就造成了“和而不解”“和而难解”“和而无解”。

　　执行和解制度的困境

　　1.执行机构对执行和解协议缺失实质审查。

　　执行和解协议系当事人意思自治的结果，本质上属于民事合同的范畴，合同主体双方是执行案件的当事人，合同中记载的内容是依法对生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容的变更。在实践中，不少执行人员过分尊重案件双方当事人的意思自治，认为作为执行机构自身对执行和解协议没有实质的审查权，一旦双方当事人自愿达成执行和解协议，执行机构只能作为一个“旁观者”，起简单的记录作用，未对执行和解协议进行实质审查。

　　2.执行机构对违反执行和解协议的被执行人缺乏有效制裁。

　　根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行和解协议向执行法院提起诉讼。”被执行人如果违反了执行和解协议的内容，申请执行人可以“二选一”，恢复执行或是另行起诉。看似多了一个救济途径，实际上选择另行起诉的是少之又少。

　　在执行和解的过程中，往往是被执行人通过与申请执行人各种软磨硬泡，使得申请执行人在执行和解协议中放弃了部分权利，在金钱给付类纠纷中最常见的就是放弃生效法律文书确定的全部或部分利息甚至是部分本金,如案例一所示。简单地说，在执行和解协议中，作出让步的绝大部分是申请执行人。如果被执行人违反执行和解协议约定的履行义务，申请执行人自然是选择申请恢复对原生效法律文书的执行，而不会选择以既得利益更少的执行和解协议去另行起诉，实在是吃力不讨好。

　　如果执行和解协议加重了被执行人的负担或者能够使得申请执行人的既得利益增加，申请执行人可能会选择另行起诉。但笔者认为这种诉讼模式存在着“一个纠纷衍生出另一个纠纷”的尴尬局面。这损害的是申请执行人自身的时间成本和信任利益，同时也损害了执行机构的权威性和执行力。

　　实践中，有相当一部分金钱给付类执行和解协议的实质就是分期还款协议，其内容仅仅就是对原生效法律文书确定的履行时间、履行金额作出了改变，最多的也就是在协议中约定违约条款，并未涉及其他的民事法律关系，也不涉及第三人代为履行和执行担保的问题，如案例二所示。但根据现有法律的规定，要想让被执行人承担和解协议的违约责任，只有另行起诉，不免让协议中约定的违约条款成为“鸡肋”。

　　3.执行机构对执行和解协议中的信用担保人缺失有效惩戒。

　　部分执行和解协议的达成，往往是由被执行人向申请执行人提供了第三方的财物担保或信用担保，如案例三所示。对于提供物的担保的，执行机构可以依据申请对该财物采取查封、扣押、冻结措施，若被执行人未按期履约，执行机构可以直接裁定执行担保人的财产。但对于提供信用担保的，执行机构在后续执行担保人财产时可能会遇到一定的困难。因为执行机构无法追加该担保人为被执行人，这意味着执行机构无法通过现有的执行查控系统直接查询担保人名下的财产信息，只能通过有限的线下查询方式进行查控。如果担保人的财产在执行机构所属地之外且申请执行人无法提供有效线索的话，执行机构要处置担保人的财产是很有限的，而且也无法对担保人采取任何执行强制措施。

　　4.和解长期履行成为另类的“有财产的终本”。

　　依据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》的规定，执行机构如果要以终结本次执行程序的方式报结案件，需要满足严格的终本条件，其中最重要的是要符合“已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置”。

　　而根据《最高人民法院关于进一步规范近期执行工作相关问题的通知》的规定，当事人达成执行和解协议，需要长期履行的，可以以终结执行方式（选择“和解长期履行”情形）报结。同时，对以该种情形终结执行的案件在报结时可以不作必须解除强制执行措施的要求。这就意味着，当事人达成执行和解时，执行机构可以以和解长期履行的方式报结案件，但却可以不解除已对被执行人采取的执行强制措施，例如限高、查封、冻结等。这不免使得和解长期履行的结案方式变相的成为了“有财产的终本”。

　　执行和解制度的救济路径

　　1.执行机构应对执行和解协议进行有限实质性审查。

　　执行机构对执行和解协议不存在实质审查的权力，笔者认为是不符合法律规定的。依照民事诉讼法解释第四百六十六条规定：“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”该规定表述的是“可以”而非“应当”。

　　笔者认为,立法者实际上是赋予了执行机构对执行和解协议的实质审查权。执行和解协议作为对生效法律文书的一种变更，本质上形成了对司法审判权的“良性干扰”。作为执行机构，自然需要对这种“良性干扰”起到一定作用的屏蔽功能和筛选功能。在实务中，双方当事人很可能存在通过简单诉讼，然后以执行和解的方式来达成另一种协议，从而达到某种通过诉讼无法完成的目的。例如申请执行人与被执行人恶意串通，将被执行人名下财产抵债给申请执行人，从而影响其他债权人利益实现。所以立法者在《执行和解规定》中要求，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

　　执行和解协议是对生效法律文书的变更，而作为生效法律文书的作出机关，自然应当实质性地参与到执行和解协议的制定当中去。对于双方当事人提交的书面和解协议，执行机构应当对协议内容进行有限实质性审查。依照合同法规定，对协议约定的履行主体、履行期限、履行方式等进行审查，对于存在瑕疵的执行和解协议可以引导双方当事人进行更改，避免后续当被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼后产生本可避免的诉讼争议焦点。执行和解协议若存在以欺诈、胁迫手段订立，以合法形式掩盖非法目的，损害国家利益，违背公序良俗等无效情形，执行机构可以依法驳回，并继续对案件的执行。对执行机构驳回执行和解协议的执行行为，双方当事人都可依据民事诉讼法第二百二十五条的规定提起异议。

　　2.允许申请执行人就特定执行和解协议中规定的违约责任一并申请恢复执行。

　　如何提高被执行人不履行执行和解协议的违约成本？笔者大胆建议，对于仅对生效法律文书确定的债权数额、履约时间做了更改的金钱给付类执行和解协议，当被执行人未履行执行和解协议约定的内容的，申请执行人可否在对原生效法律文书申请恢复执行的同时，就执行和解协议约定的违约责任一并申请执行。若被执行人不服，可依照民事诉讼法第二百二十五条的规定选择救济，对执行机构执行和解协议中违约条款的执行行为提出异议，并由人民法院审查并作出裁定；对裁定不服的，可向上一级人民法院申请复议。这样一来，既能够有效保护申请执行人的信任利益，也为被执行人提供了救济途径，更是避免了申请执行人另行起诉的曲折和司法资源的浪费。而对于其他在执行和解协议中改变了权利义务主体关系、执行标的，增加执行担保人等内容的，仍然依照现有法律规定由申请执行人申请恢复执行或依据执行和解协议另行起诉。

　　3.加强信用担保审查及系统升级改进，督促保证人履行担保责任。

　　如何督促执行和解协议中提供担保的保证人履行担保责任？笔者建议，对于该类存在提供第三人信用担保的执行和解协议，执行机构首先需要审查担保人的保证能力，并由担保人对自己的履约能力提供证明材料。对于没有担保能力的保证人，执行机构应当向申请执行人释明。上级部门对于执行查控系统也应当进行系统升级改进，增加执行担保人的查控选项，这样也更有利于执行机构后续开展工作。

　　同时，在执行和解中，执行机构也可以建议申请执行人要求信用担保人出具代为履行承诺书，实现“执行担保”与“代为履行“的有效竞合，这样依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定，执行法院可以依据申请，变更、追加该第三人为被执行人。这样一来，也可以在最大限度之内维护申请执行人合法权益，同时也能够使执行和解协议的履行率得到高度保障。

　　（作者单位：浙江省江山市人民法院）