【案情】

　　张某与肖某因琐事发生口角，余某得知此事后找到肖某，称受张某委托带口信给肖某，要肖某给3000元给张某了结此事，如果不给将叫人揍肖某。肖某害怕被打遂将3000元交给余某，让其转交给张某。余某将3000元钱占为己有。

　　【分歧】

　　余某的行为该如何定性？是定敲诈勒索罪还是诈骗罪，存在不同的意见。

　　【管析】

　　笔者认为，余某的行为构成诈骗罪，主要理由如下：

　　敲诈勒索罪，是指以不法所有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两者有以下不同：

　　首先，二者行为特征不同。敲诈勒索行为虽然也可能含有欺骗的成份，但却以威胁或要挟的内容为特征；诈骗罪是以骗为特征，完全以假象蒙蔽被害人。本案，余某的行为仅仅实施欺骗的行为。

　　其次，二者造成被害人交出财物的心理状态不同。敲诈勒索行为是通过造成被害人精神的恐惧，出于无奈，被迫交出财物或者出让其他财产性利益；而诈骗罪中，被害人在受骗后，“自愿”交出财物或出让其他合法权益。本案中，余某谎称是张某托其带口信给他，如不拿钱的话，张某将找人来打肖某。软暴力威胁，使被害人肖某陷入错误认识并产生恐惧心理，产生恐惧心理的主因是错误认识。

　　综上所述，余某的行为构成诈骗罪。

　　（作者单位：江西省南城县人民法院）