刑法修正案（十一）对刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪进行了修改，将原来“销售金额较大的”“销售金额巨大的”的规定，改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的”。但对于违法所得的计算方法、“较大、巨大”的数额标准，以及其他严重情节的具体理解和认定，当前尚无明确解释存在不同认识。笔者通过类案调研，与司法机关人员沟通座谈，就上述问题形成以下几点认识：

　　一、违法所得的认定方法

　　违法所得的内涵在学理上一直存在不同观点，其中“获利说”和“违法性说”在我国刑法中都有所体现，刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，其字面意思可以理解为违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产。在刑法分则中侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪等司法解释，明确“违法所得”是指除去必要成本后的获利数额，如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额；《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，本解释所称“违法所得”是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入；《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条明确规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确规定，违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。可见，刑法个罪中违法所得的内涵也并非完全相同，但始终遵循违法所得的认定方法与犯罪特征、法益保护相符合的原则。审视销售假冒注册商标的商品罪，法律保护的是注册商标的知识产权，该行为发生于售假的中间环节，刑法修正案（十一）将销售金额改变为违法所得，目的是要增强打击的精准性和合理性。参考国家工商总局公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确了“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”，也就是说收入减去进价，人工、场地费用等不扣减，即为违法销售环节的违法所得。所以笔者认为，对本罪来说违法所得的“获利说”更符合其犯罪特征和法益保护需要，适用上述工商总局的认定办法，既贴合本罪发生的领域场合，又有利于实现行刑衔接，有效打击相关违法犯罪行为。

　　二、违法所得的数额标准

　　通过评析，可以看出修改后的“违法所得”的内涵比修改前的“销售金额”更严苛，那么在司法实践中如何把握“数额较大”“数额巨大”是当前困扰侦诉审的焦点问题。由于尚无有权解释，笔者认为，在确立上述违法所得认定方法的基础上，参考2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中5万元为“数额较大”和25万元为“数额巨大”的标准，但在入罪数额上还可以适当放宽。这样既体现了有利于被告人的刑法原则，又符合宽严相济刑事政策和社会经济发展实际。

　　三、其他严重情节的认定

　　应当注意的是，本罪的“违法所得数额较大”只是入罪标准之一，但并非唯一。因为当“违法所得”作为入罪要件时，按“获利说”解释，有可能出现犯罪行为人没有实际获利但具有社会危害性而导致不适当出罪的情形，所以现行刑法条文将“违法所得数额较大”与“其他严重情节”并列。那么如何理解和认定其他严重情节便具有重要的现实意义。这里的其他严重情节，应当理解为指违法所得数额较大之外的情形，例如销售金额较大、销售侵权商品持续时间长、数量大，给权利人造成的损失大，给消费者造成了人身、财产等方面较大的损失等。这就意味着销售金额的大小依然可以用来衡量行为人实施犯罪的情节，那么此前司法解释关于销售金额数额较大标准的规定是否可以作为认定情节严重的标准呢？笔者认为，当违法所得的计算和数额标准依照上述方法认定时，销售金额的数额标准应当适当放宽，否则会出现尺度不一、罪责不适应的情形，结合司法实践，销售金额在10万元以上的可以认为具有其他严重情节，同时无论是违法所得还是销售金额，都应结合侵权行为的时间、规模等情形综合评定其社会危害性。

　　四、犯罪未遂的认定

　　违法所得顾名思义，须售出后才能论及收益。那么是否就此可以认为修改后的本罪否认了未遂形态的存在呢？答案是否定的，因为修改后的本罪仍采取了“违法所得数额较大”与“其他严重情节”并列的罪状叙明，所以犯罪情节依然是评判涉案行为的入罪标准。如果假冒注册商标的商品尚未销售，但货值数额大，侵犯了刑法保护的法益，具备现实的社会危害性，依然可以定罪，并以未遂论处。其数额标准可以参考2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，查获的假冒注册商标的商品尚未销售，但货值金额达到销售金额三倍以上的，可以认为具有其他严重情节。这里应注意的是，当前的三倍以上，应当以前述适当放宽销售金额的标准为基准，而非司法解释中的15万元。

　　综上，刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪的认定标准作了修改，更符合市场经济中售假行为的特征，更有针对性地对其逐利性进行打击，在办理此类案件过程中，要领会立法宗旨，紧扣犯罪构成，立足于罪责刑相适应原则，坚持经济犯罪“数额+情节”的认定准则，结合侵权行为持续时间长短、销售能力和规模大小、犯罪组织化程度等因素综合判定，既避免唯数额论，又防止刑事打击的泛化，切实做到案件办理政治效果、法律效果和社会效果有机统一。我们期待相关司法解释尽快出台，统一认识，明确标准，指导实践，确保案件质效。

　　（作者系陕西省高级人民法院刑事审判第二庭副庭长）