【案情】

　　A公司于2008年6月20日注册成立，经营范围为从事老年养护服务、热食类食品制售等。B任公司法定代表人，C任该公司总经理，系公司的实际控制人、投资人。从2009年8月开始，A公司违反国家金融管理法规，在未经有关金融部门许可的情况下，以经营养老服务为由，通过销售预付费性质“会员卡”的形式非法吸收公众存款，客户可持卡享受养老服务，或者获得8%至12%的年利率。A公司还聘用20名业务员发展客户，按客户缴费金额的30%给予提成。截至2020年6月，A公司共计非法吸收资金6.7亿元，同时，A公司及其关联公司另有其他收入1.7亿余元，合计收入8.4亿余元，A公司将其中的2.8亿余元用于经营养老服务、房产开发、公墓建设，3.6亿余元用于业务员提成、宣传费用、还本付息等，至案发时，给被害人造成损失2.8亿余元。截至2015年12月31日，A公司净资产为-2565.24万元，截至2021年7月8日，A公司净资产为-32565.24万元。

　　【分歧】

　　一种观点认为，A公司构成非法吸收公众存款罪，但不构成集资诈骗罪。理由是A公司吸收资金后全部用于公司开支，不存在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称非法集资解释）第七条第二款列举的八种情形，不具有非法占有的目的。

　　另一种观点认为，A公司构成非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。A公司早已达到资不抵债的地步，明知自己不具备偿还能力，本应向社会披露真实情况，与债权人共商应对之策，但A公司却向公众隐瞒真实情况，仍然非法大量向公众集资，自A公司资不抵债之时以后的一定期限，应当认定具有非法占有的目的与诈骗故意。

　　【分析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　诈骗犯罪的客观不法构成要件要素包括：犯罪行为人虚构事实隐瞒真相→被害人陷入认识错误→被害人处分财产→被害人受到财产损失。诈骗犯罪的主观不法构成要件包括：非法占有目的以及诈骗故意。

　　A公司成立之初，因该公司有正当的经营，有合理的预期利润，其向被害人承诺的利息并非明显不合理，故难以认定A公司此时的行为已符合诈骗罪的主客观构成要件，只能认定其行为构成非法吸收公众存款罪。但A公司明知其资不抵债以后，却隐瞒真相，仍然向公众吸收存款，则应被认定为集资诈骗罪。

　　A公司具备诈骗罪的客观不法构成要件。A公司隐瞒资不抵债的真相，制造经营正常的假象，致使受害人陷入错误认识而向A公司交付集资款，导致受害人的资金不能按时收回或者不能收回，受到财产损失。

　　A公司具有非法占有的目的。A公司出现资不抵债的情况以后，虽然采取了投资房地产项目、向政府争取扶持资金等措施，但并未改善公司的经营状况。公司资不抵债的状况持续恶化，A公司仍然主要依靠借新债还旧债、拆东墙补西墙的方式维持公司运转，即A公司对吸收资金并无真实的偿还能力，也无可行的偿还计划。根据这一点，即可依据非法集资解释第七条第二款第一项之规定，认定A公司具有非法占有的目的。有观点认为，A公司将所借资金用于偿还旧债，支付公司日常开支，并未用于B、C等人个人挥霍，应认定用于生产经营。笔者认为，生产经营虽不以属于核定的生产经营范围为限，但应属于对社会具有有用性、对经营者具有经济效益的行为，这才是一个理性的经营者应有的生产经营行为，主要依靠借新还旧来维持公司运转，应不属于生产经营行为。

　　A公司具有诈骗故意。有观点认为，A公司财产管理比较混乱，B、C等人并不知道公司已经资不抵债，并非在明知资不抵债的情况下，故意隐瞒真相，向社会公众集资，故不具有诈骗故意。笔者不赞成这种观点。诚然，法人属于组织体，不同于自然人，具有两个特色：一是业务分工，即其业务常分派于不同的机关及部门；二是相关资讯分散于不同业务单位及主管人员。在此情形下，关于明知或可得而知的事情，自不能专就特定之人而决之。单位主管人员明知或可得而知的事情，应归由法人承担其效果。A公司资不抵债的情形，属于A公司财务部门或财务人员明知或可得而知的事情，其法律效果应归A公司承担，即应认定A公司已经明知其资不抵债。在此情形下，A公司隐瞒事实，向公众集资，使集资人受到损失，应认定具有诈骗故意。

　　（作者单位：湖南省湘潭市中级人民法院）