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今天上午的主题是刑事诉讼的其他问题

今天上午将有五位学者、法官就刑事审判制度改革的有关问题作主题发言。

起诉与审判是刑事诉讼中的两个基本环节，基于对诉讼规律的科学认识，现代各国在建立各自的刑事诉讼制度时，一般都将“控审分离”和“不告不理”作为调整起诉与审判关系的基本原则。而从公诉权及相关制度运作的层面上看,如何理解起诉与审判的关系，实际上涉及到公诉权的性质、公诉的方式及公诉的变更等方面的问题。因此本文将从公诉权及相关制度运作的角度，阐述起诉与审判的关系, 以期在完善我国刑事诉讼制度的理论建言中抛一引玉之砖。

一、公诉权性质概说?
公诉权的概念，源自于法国的action publique，系指检察官提起公诉的权限。 从理论上的界定来说，公诉权包括抽象公诉权和具体公诉权。所谓抽象公诉权，“系指检察官就刑事案件提起公诉，使成立诉讼关系，请求为任何裁判之公法上权利”。 这一概念的工具意义在于明确公诉权的归属，并不指向某一具体的诉讼对象。如我国宪法、刑事诉讼法中关于“提起公诉，由人民检察院负责”的规定，日本刑事诉讼法第247条“公诉，由检察官提起”的规定就是对抽象公诉权概念的表述。所谓具体公诉权，是指检察官就具体案件提请法院作有罪判决的权利。 释言之，所谓公诉权，是指公诉机关代表国家依法享有的，提请有管辖权的法院对被指控为犯罪的人进行实体审理，予以定罪科刑，以维护国家、社会公众利益和被害人的合法权益的法定权力。

就具体运作而言，公诉权又包括起诉权和不起诉权。前者可理解为积极公诉权，就性质而言，它是为了实现国家刑罚权的一种程序性追诉权，可以说只是一种司法请求权，不能对冲突的法律关系作出权威性的判断。 后者可理解为消极公诉权。公诉机关在运用此项权力时，或是绝对否定被追诉者的犯罪、刑事责任，或是作相对不起诉时认定被追诉者行为的危害性，并且一般需对相关违法财产作相应的处置。因此，这种意义上的公诉权“已经不是一种单纯的司法请求权，是一种司法处置权”。

为保障被追诉者的合法权益，现代刑事诉讼有一条重要的规则，就是“有罪的一致性” 与 “无罪的非一致性”规则。所谓“有罪的一致性”，是指一切有罪并最终承担刑事责任者， 均是公诉机关与审判机关一致意见的结果，当然这种一致性并不排除具体罪名上的分歧与量刑轻重的不同意见，而是指在被告人有罪应承担刑事责任这一点上两个机关必须是一致的。而“无罪的非一致性”，则是指公诉机关与审判机关只要有一家认为被告人(嫌疑人)无罪，即使另一家持相反意见，其就不应承担刑事责任。 起诉权与不起诉权性质的不同界定显然符合这一规则的要求，同时也体现了起诉便宜主义的效率要求。当然，就与审判权的关系而言，公诉权一般应理解为起诉权。

二、起诉状一本主义及我国的公诉方式评析?
起诉状一本主义或曰唯起诉书主义，顾名思义,是指检察官在起诉时，只能向有管辖权的法院提交具有法定事项和格式的起诉书，而不得同时移送其他的有关案卷材料。可以说，它是当事人主义在调整起诉与审判关系时在公诉方式上的具体体现。这一公诉方式的优点主要表现在以下两个方面：第一，切断了侦查与审判的联系，避免控诉方的主张与举证同步进行，防止法官仅仅根据控诉方的抢先举证而形成不利于被告人的预断，从而有利于审判的公平性。第二，可以使法官尽可能地避开没有经过控辩双方质证的证据，防止法官受不能作为证据的材料的影响而作出违法的或错误的判断，从而有利于审判的公正性。正因为起诉状一本主义的上述优势，使得英美法系的这种公诉方式在世界范围内产生了广泛的影响，原属大陆法系的日本、意大利等国在修改刑事诉讼法时，均改采了起诉状一本主义。

二战后，日本为在诉讼制度上向当事人主义靠拢，立法上明文规定了起诉状一本主义。日本现行刑事诉讼法第256条规定：“(一)提起诉讼，应当提出起诉书。(二)起诉书应当记载下列事项：1.被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项；2.公诉事实；3.罪名。……(三)起诉书，不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品，或者引用该文书的内容。”基于此，检察官不能向法官移送侦查中制作的笔录和收集的依据。在司法实践中，为了防止法官预先判断，一般也不允许在起诉书中记载被告人的前科、学历、经历、性格及犯罪的动机和目的等情况，如果违反起诉状一本主义的规定时，法院可以提起程序违反规定而无效为由，作为公诉不予受理的判决(刑事诉讼法第338条)。

日本实行起诉状一本主义，从理论上讲，是为了避免法官在开庭前接触案件的实体内容，使得法官的心证以当事人双方在审判庭上提出的主张及举证为基础而形成，从而做到“以白纸的心证进行公判”。 因此，日本学者认为，起诉状一本主义是彻底贯彻审判中心主义、直接言词及辩论原则的制度，是“保障心证形成合理性的原则”。

当然，任何一项制度的良性运行，必得有配套措施的支撑。起诉状一本主义也存在固有的功能缺陷，那就是会给被告方在开庭前了解控诉证据带来一定的困难，容易导致“突袭性”举证的产生，造成诉讼拖延。为避免顾此失彼，日本建立了配套的证据开示制度。日本刑事诉讼法第299条规定：“检察官、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或者证物时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。”这显然有利于抑制起诉状一本主义的固有功能缺陷，不过，就实践操作而言，日本起诉状一本主义的贯彻不及英美国家彻底。如《日本刑事诉讼规则》第192条规定：“法院认为对作出调查证据的裁定有必要时，可以命令诉讼关系人出示证据文书或证物”。据此，法官有机会接触到未经质证的证据，在认定公诉事实时不能不受到影响。此外，日本将简易命令程序和交通案件即决程序、更新后的公诉程序、上诉发回重审后的审判程序排除在起诉状一本主义之外。 因此，起诉状一本主义在日本的适用受到了一定的限制，并没有彻底贯彻排除预断的精神。我们以为， 这既与改革不能操之过急的指导思想有关，实际上也是改革配套措施不到位 的现实无奈。

在我国原刑事诉讼制度中，提起公诉是一种被称为案卷移送的制度，联系到起诉与侦查的承接方式，有学者因此将我国原有的刑事诉讼类型称为“侦审连锁式诉讼构造”。 侦查机关在侦查终结后，把侦查卷宗移送给检察院，检察院在经过审查，决定起诉后，在向法院提交起诉书的同时，把侦查卷宗以及与其内容统一的检察卷宗一起移送法院；审判员在详细阅卷，认为案件事实清楚，证据充分之后，便开庭审理(否则，退回补充侦查)。不言而喻， 通过这种案卷和证据全部移送的起诉方式，侦查人员对案件事实的认识便会象接力棒一样，在庭审前顺利地传递给法官，使得法官很难在心境空明的状态下形成自己的心证，公诉审查活动的庭前实质化及庭审过程中公诉人的消极无为现象自然难以避免，最终导致了控辩双方的不平等和庭审“走过场”。

为了克服上述缺陷，1996年修改后的刑事诉讼法改变了检察院起诉案件的移送方式，检察机关在起诉时除移送有明确指控事实的起诉书外，只需附“证据目录、证人名单和证据复印件或者照片”，因此，检察院移送的不再是案件的全部证据，而是“主要证据复印件”等法定材料。这样改革的目的是为了抛弃“全案移送”的起诉方式，同时也不完全效仿英美的“起诉状一本主义”，从而一方面弱化法官的庭前活动，另一方面加强公诉方在庭审中举证活动的积 极性，无疑具有十分进步的意义。但由于立法的这一改革缩小了证据的移送范围，又没有规定控方的证据开示义务，使得辩方的阅卷权受到了极大的限制，控辩双方的平等问题在起诉程序中仍然没有得到解决。并且,由于立法规定的“主要证据”不具有操作性， 为司法实践埋下了许多隐患。比如说，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称六机关《规定》）第36条规定，人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据该规定划定的主要证据范围确定 。这实际上赋予了作为控诉方的检察机关在诉讼实务中灵活掌握“主要证据”的权力，必然会导致实践中下列不正常现象的产生： 其一，检察机关移送的主要证据经常与法院的要求和理解不一致，导致检法冲突接连不断；其二，检察机关也时常把一些关键证据不完全移送到法院，而留到庭审中突然出示，令法官和辩护方措手不及。同时，由于公诉审查制度的不配套，有些检察机关因缺乏复印条件，或为图方便，或为避免与法院发生冲突，索性直接移送案卷材料，导致了“某些地方的公诉活动向传统公诉运行制度的回归或复避。”

三、公诉变更制度概览
从具体操作上讲，公诉的变更包括起诉的撤销、起诉的追加及起诉的变更三个方面。所谓起诉的撤销，一般也称公诉的撤回，是指公诉机关取消已经向人民法院提起的公诉案件的诉讼活动。起诉的追加或变更是指公诉机关在提出控诉后，如果发现在指控的犯罪人、犯罪事实或适用法律认定犯罪性质方面存在不足或发现错误，予以增加或补正控诉内容的诉讼活动。
在国外的诉讼理论上，认为完整的起诉权不仅包括起诉和不起诉，还应包括撤销起诉，追加起诉和变更起诉等。因此，检察机关的撤销起诉、追加起诉及变更起诉的权利已为许多国家的立法和司法实践所确认。如《日本刑事诉讼法》第312条规定：“法院在检察官提出请求时，应当准许追加、撤回或变更记载于起诉书的诉因或者罚条。”《德国刑事诉讼法》第153条规定：“如果公诉已经提起，经检察院、被诉人同意在法院审判和开庭前可以撤销该案 。” 在意大利，刑事诉讼法第340条、第342条专门规定了“撤销告诉”和“对控告的变更”等内容。在美国，州检察长和地方检察官也有权力撤回公诉，在被告人的罪行难以认定，或者不可能断定有罪的情形下，检察官可以向法官提出中止控诉。
尽管两大法系主要国家有关撤诉、追加或变更指控的规定存在着差别，但有一点却是共同的，即撤回、追加或变更起诉须受一定的限制，起诉机关不能任意为之。就撤回起诉而言，必须有时间上的限制。一般将这一时间限定在判决作出前。例如，《日本刑事诉讼法》第257条规定：“公诉可以在作出第一审判决前撤回。”而有的国家对这一限定时间则规定得更早。如《德国刑事诉讼法》第156条规定：“审判程序开始后，对公诉不能撤回。”就变更起诉而言，不能损害被告人的辩护权。如《日本刑事诉讼规则》第209条规定，法院发现诉因有变更时，必须及时通知被告人，如果认为变更诉因对被告人的防御带来实质性的不利时 ，为了使被告人的防御有充分的准备，根据被告人或者辩护人的请求，应当决定在必要的期间内停止审判程序。
我国的现行立法没有规定起诉的撤回、追加或变更问题， 但《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称高检《规则》）和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称高法《解释》)对这些诉讼活动进行了规定。根据惯例，这些司法解释能够成为实践操作的直接依据。
1.有关撤回起诉的规定。首先，规定了撤回起诉的适用条件。根据高检《规则》第351条， 撤回起诉只适用于不作犯罪论的三种情形：(1)发现不存在犯罪事实；(2)犯罪事实存在但不是被告人所为；(3)犯罪事实虽然是被告人所为但不应当追究被告人的刑事责任。其次，规定了撤回起诉的效力。高检《规则》第353条规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉”。高法《解释》第117条规定：“人民法院裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理”。可见撤回起诉的决定一经作出即具有与不起诉相同的法律后果，即终止公诉程序。最后，规定了撤回起诉的制约机制。高法《解释》177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。显然这是从时间及审判机关审查两个方面对撤诉行为进行约束的。
2.有关变更、追加起诉的规定。第一、规定了适用条件。高检《规则》第351条规定，变更起诉只适用于下列两种情形：(1)发现被告人的真实身份与起诉书中叙述的身份不符；(2) 发现被告人的犯罪事实与起诉书中指控的犯罪事实不符。追加起诉则只适用于下列情形：发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理。第二、规定了一定的操作规程。 根据高检《规则》第353条，变更起诉、追加起诉须遵守下列规程：(1)报经检察长和或者检察委员会决定。(2)在时间与形式上，应当在一审判决作出以前，以书面形式向人民法院提出。(3)注意尊重被告人的辩护权。即需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的， 可以建议延期审理。

四、结论
在审判权威日益得以树立的时代背景中，厘清起诉与审判的关系显然是大有必要。从体制改革上看，科学界定公诉权的性质，合理构建与之相适应的职责权限和结构体系将是明智的选择；而从制度设计上看，立法应当完善或构建更为科学的公诉方式和公诉变更制度。
1、关于检察职能
公诉制度是伴随着检察制度产生和发展的，现行的公诉制度是检察制度的基本组成部分。“一种法律制度和任何其它制度一样，是由有机结合，互相作用和彼此依赖的一些因素构成的整体”， 要使我国公诉权的行使体现其程序追诉性或司法请求性，必须理顺我国检察机关的部分职能，以保证公诉权的充分有效行使。
（1）分离检察机关的直接侦查权，理顺侦诉关系。在我国,公安机关和检察机关都有权独立进行侦查，虽然法律赋予了检察机关法律监督者的地位，但就实际操作而言，检察机关对侦查的监督不仅权威不够、内容空泛、而且措施不力， 从而使得法律的规定与司法实践相脱节。就公安机关的侦查监督而言，公安机关不仅可以任意决定立案 、撤案，而且即使在审查批捕、审查起诉这样的事后性监督过程中，检察机关针对侦查中的违法情形提出了纠正意见，公安机关如若不予执行，检察机关也缺乏法律赋予的强制手段。可以说，法律规定的公安机关与检察机关在刑事诉讼活动中的平等地位，必然导致了检察机关对警方侦查取证控制指导不够，难以保证其侦查活动符合追诉的要求，导致控诉力量不足，妨碍对犯罪的有效追诉。 就检察机关的自侦案件而言，对侦查的法律监督更是存在一些问题，不仅立案、撤案不受控制，而且包括逮捕在内的各种对人、对物的强制性措施 ，以及延长羁押期限都由负有起诉职能的机关自身决定。尽管从规范运作的层面上，可以通过设置内部业务部门实现内部制约，但这不仅不能使程序制约“以看得见的方式实现”，而且也违背了监督者与被监督者不得为同一主体的逻辑规则，按马克思的说法，就是多种角色集中到一个人的身上，“是和心理学的全部规律相矛盾的。”
而事实上，“司法警察本于组织及专业侦查技术上之优势，在第一线犯罪对抗之处理上，较能掌握犯罪现场、缉捕犯罪嫌疑人及搜集证据……，而检察官则因受有严格之法律训练，善于证据之法律评价及逻辑思维，并因对案件负有起诉与否之最终决定权，故经常不满司法警察所搜集之证据及对案件所持之法律意见。” 因此我们主张，剥离检察机关的自行侦查权，将检察机关负责侦查的案件按不同种类或是划归公安机关进行侦查， 或是交由直属于国家权力机关领导的专门侦查部门进行侦查，同时赋予检察机关对侦查活动的指挥控制权，从立案、撤案，强制性措施等各个方面对侦查进行全方位的监督，如建立立案决定制度、撤案审查制度等。而且规定检察机关监督侦查的相应职权，如调阅案卷权、现场监督权以及对警察的命令指挥权，如命令出庭作证权，并对不服从指挥的警察有权建议有关部门对其进行批评、警告、停止侦查、给予行政处分直至取消警衔资格。
（2）理顺诉审关系，将检察机关审判监督权的行使界定在庭审后而非庭审时。检察机关的当庭监督权来自《人民检察院组织法》关于人民检察可以对法院的审判活动是否合法实行监督的规定，它固然可以及时纠正法院审判活动的违法行为，但“由同一个人承担两种完全不同的职能，远较两人承担两种不同职能更为困难”， 刑事庭审中检察人员担任控诉与监督两种职能，不仅不符合控辩双方诉讼地位的平等要求，也可能影响到法院的审判活动的正常进行，对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成消极影响。
正因如此，修改后的刑事诉讼法将庭审活动监督的主体由检察人员修改为人民检察院，该法第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”同时，六机关《规定》第43条还将提出纠正意见的时间限定在 “庭审后”，显然，“立法者已意识到控诉和监督双重身份的不合理性”， 但由于立法语言的模糊及司法解释效力的不足，使得拥有法律监督者身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会甘心与作为被指控方的被告人处于平等的地位上，必然会对司法裁判的公正性形成负面的影响。 当然，现代检察制度的存在不仅是在于求得对犯罪的惩罚，而在于维护社会秩序的稳定和司法正义的实现，“检察官员虽非法官，但作为司法体系主要成员之一，为展现司法作为之能力”，理应“扮演‘法律维护者’角色”。 因此，我们并不赞成取消检察机关法律监督职能的观点，而主张对上引第169条进行修改，将其表述为：“人民检察院对于人民法院的审判结果是否合法，实行监督。”这样不仅可以在现行宪政体制之内克服上述理论上的困惑，同时也与立法所规定的对抗诉制度相协调。
当然，我国宪法和刑事诉讼法都规定了公、检、法三机关在刑事诉讼中的分工负责、互相配合 、互相制约的原则，使得三机关在制约关系上具有不分主次、平分秋色的特点，因而势必抑制后继程序的监督制约效能，并产生“扯皮效应”。 具体而言，这一原则肯定侦诉间的相互独立性，否定了检察对侦查的控制，同时又强调诉审平行，不符合法官居中裁判的基本诉讼理念，因此要理顺侦诉关系和诉审关系，应该废除这一原则。
2、关于公诉方式
综观两大法系各国，在公诉方式的设计上或是选择“起诉 状一本主义”，或是选择“全案移送主义”。“起诉状一本主义”排除法官预断的功能是显而易见的，但也存在着导致突袭性审判的功缺陷，而“全案移送主义”有利于防止突袭性审判 ，但不利于排除法官的预断，这就存在着在利弊共生的起诉方式上如何进行配套制度的设计问题 ，以求趋利避害。事实上，英美法系的证据开示制度及大陆法系的预审法官制度，都是为了克服起诉方式的固有缺陷而设计的。而在我国，在公诉方式上则是介入两者之间的所谓“主要证据复印件主义”，不仅起诉时移送的证据材料包含有实体内容，排除预断、防止不当公诉的功能难以发挥，同时立法没有设计证据开示制度，突袭性审判又自在难免，最终必然导致起诉的效率低下。可以说，“主要证据复印件主义”不能发挥“起诉状一本主义”和“全卷移送主义”的优势功能，但却溶合了两者固有的缺陷，是一种被嫁接得不伦不类的起诉方式，理应重新对其进行设计。考虑到建立预审法官制度涉及到法院制度的重大变革，我们以为，在设计证据开示制度的同时，将我国的公诉方式改造成彻底的“起诉状一本主义”，并对起诉书的格式和内容进行必要的立法规制是更为可行的。
在我国，立法没有严格列明起诉书的内容，只是在高检《规则》第281条中对其进行了规定。这些规定中不乏引导法官形成偏见的内容，如是否受过刑事处罚、文化程度、职务，并且由于缺乏立法的硬性制约，诉讼实务中，检察机关制作的起诉书的内容更是五花八门。如大量使用“犯罪手段极其凶残”、“民愤极大”等等非法律用语。在对起诉书内容进行严格规定的问题上，国外的诉因制度可以给我们一些启示。诉因(cause of action)，顾名思义，也称诉讼原因，是指赋予某人提起诉讼的某种事实或一些事实。 更具体地讲，诉因是记载应当构成犯罪的特定事实，这种事实当然包含了法律所评价的犯罪事实。 可以说，诉因是指经过法律上整理加工过的特定犯罪事实。其原本是英美法上的概念，二战后，日本为向当事人主义靠拢，在刑事诉讼法中明文规定了起诉书应记载“诉因”的制度。即“公诉事实，应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以日时、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实”(第256条第3款)。日本理论界认为，诉因应包括下列事实：(1)谁(犯罪主体)；(2)何时(犯罪的时间)；(3)在何地(犯罪场所)；(4)对谁(犯罪的客体)；(5)以何种方法(犯罪方法)，做了什么(犯罪行为与结果) 。诉因这一概念用语的实质主要在于确定法院的审判对象或范围。依诉因制度，审判的范围只应限于起诉书内所记载的具体犯罪事实，即审判的任务，只是确认“诉因”事实的存在与否。质言之，法院只对检察官提出的起诉书所记载的诉因有审判的权利和义务，法院的审判范围受诉因的制约。可见，诉因制度的诉讼意义是明显的：第一，对法院而言，诉因制度限定了审判的对象，促使法官明确区分诉因与诉因以外的事实。第二，对检察官而言，制作起诉书，必须列明诉因，诉因明确了指控、求刑的依据。第三，对被告人而言，通过诉因可以确定辩护活动的范围，而不必对诉因以外的事实进行防御。
3、关于公诉变更
上已述及，我国司法实践中有关起诉的撤销、追加、变更的直接依据是最高人民检察院和最高人民法院的解释，这些规定与两大法系主要国家的相关规定小异大同，应该说是比较科学合理的。但这些规定也存在着不可避免的缺陷。其一、有超越立法之嫌。最高检察、审判机关的解释在刑事诉讼法典没有涉及的领域进行程序设计，其动机固然良好，但从法理上讲，很难理解这些解释只是为了具体适用法律而不是在创设法律。其二、这些解释属部门内的协调性规定，不具有刑事诉讼法典那样的权威执行性，极易造成适用理念理解上的偏差，在操作中出现有头无尾的不一致局面自难避免。如，根据高检《规则》第353条的规定，人民检察院在决定变更、追加起诉时，为了保护被告人的辩护权，可以建议合议庭延期审理。可以说，这一规定是较为科学的，但却在高法《解释》中找不到与此相呼应的规定，这一操作规程在实践中会不会成为一纸空文，其结论显然是不言自明。归根到底，导致这些缺陷的根本症结在于司法解释的效力层次过低，一旦发生冲突便不能产生贯彻执行的强制力。要避免上述缺陷，最直接有效的办法就是用立法替代司法解释的规定，对撤销起诉、追加起诉、变更起诉等诉讼活动进行法律程序上的规制，使公诉变更成为一项具有可操作性的诉讼制度。

四川大学法学院的张斌博士将作交流发言。

詹建红老师提出起诉书一本主义。目前从国外的实践来看,只有日本在实行起诉书一本主义,必须严格限定在诉因的范围内。实行一本状主义是有许多准备程序，需要高素质的法官与检察官队伍。

欢迎周国君总编就此提出问题和见解.

我们现在的公诉权和审判权，咱们国家的检察机关的职权跟其他国家有什么不一样？

有请詹建红老师对以上学者的意见作回应。

完全可以引进这个技术。同时有许多制度，如证据开示都可以引进。当然不是要一个固定的模式进行配套。诉因在我国法官的心目中可能没有多少理念。第二，关于周老师的问题。地包天有两种情况，一种是体制性的问题，另一个是技术层面的问题，第二个方面可以通过矫正，通过动手术的方式来进行。

这是体制的问题，怎么动？动手术是个大手术

如果在目前的宪政体制未变的情况下，如检察院对审判的监督可以通过抗诉的方式来进行，而不是对庭审的监督。

我同意你说的。但我觉得在庭审中在这段并不平等，在诉讼中，公诉机关应该是当事人。检察院不得当场监督，要监督必须要事后监督。

感谢詹老师的发言。下面欢迎四川法学院陈永革教授作主题发言。

一、我国扰乱破坏法庭秩序的行为和刑诉立法的相关规定
近年来，在我国刑事庭审过程中，有人目无法律扰乱法庭程序，当庭轰闹。有一些胆大妄为的被告人，不惜再次铤而走险以身试法。有的被告人携带凶器当庭刺伤自诉人，如S省某基层法院审理一起刑事自诉案件，法庭辩论结束后，被告突然从身上抽出匕首向自诉人后颈部刺去，自诉人用手抵挡，逃过致命一击，颈部轻伤。案发后，自诉人认为，除被告应承担刑事责任以外，法庭对这一伤害案也负有一定责任，对自诉人也应予赔偿。但该法院认为，法庭没有搜身的权力，法庭安全问题不应由法院承担责任。实践中H省某法院庭审时有一名可能被判处死刑的被告人趁审判法庭的窗户大开，值勤法警不备，当庭踩上桌子跳窗而逃；还有人携炸弹到法庭引爆致法官、律师等受伤。这些违法犯罪行为社会危害性极大影响极为恶劣。

对扰乱、破坏庭审的行为的处理，我国刑诉法仅有第一百六十一条规定予以应对。该条规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或旁听人员违反法律程序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭。情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。……对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、欧打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭程序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

二、刑诉法第一百六十一条不足以应对和及时处理猖狂复杂的扰乱法庭秩序的行为
面对如此猖狂复杂的藐视法庭扰乱法庭秩序甚至行凶杀人或当庭脱逃的犯罪行为，在诉讼中仅靠刑诉法第一百六十一条明显就不足而且有漏洞了。刑诉法第一百六十一条对扰乱法庭秩序的行为规定了四种处理方式，一是由审判长警告制止；二是对不听制止的强行带出法庭；三是情节严重的，处以罚款或拘留；四是构成犯罪的追究刑事责任。处理方式具体且与扰乱法庭行为的轻重相衔接，但是却缺乏了程序法的要害问题即处理的具体操作程序。
据此，被告当庭行凶构成犯罪的，依该条应当是“依法追究刑事责任”，具体如何追究？如果是休庭立即移送公安机关等检察机关提起公诉后和前案一并审理，那么，休庭的时间应为多长？或是当庭立即由法庭追究刑事责任后再审理前案？还是继续审理完前案后再将被告人移送公安机关？

对被告当庭脱逃，正在审理的案件该如何办？是缺席审判还是等被告抓获后再审？
除此以外，按刑诉法第一百六十一条的第二、第三种处理方式，如果被强制带出法庭或处以拘留的是诉讼参与人尤其是被告人的，庭审该继续还是休庭？若继续开庭，被处理的诉讼参与人是否又带回法庭？还是缺席审判？若休庭，强行带出法庭的时间应为多长？拘留的是否等拘留期限届满？
足见依刑诉法第一百六十一条不能完全并及时解决庭审中的扰乱破坏法庭秩序以及行凶逃跑等行为。而刑诉法第一百六十五条规定的在庭审中影响审判进行可以延期审理的情况也仅包括需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，当事人申请回避不能进行审判。因此，要解决实践中存在的问题，使上述问题的处理有法可依，树立法庭、法治的权威，需要对刑诉法第一百六十一条进行完善。

三、国外法、德、美等国刑诉法对扰乱法庭秩序的处理规定，值得我们借鉴
国外法治发达国家刑诉法对轻重不同的各类扰乱法庭秩序的违法犯罪行为都规定有具体的、操作性强的处理程序和方式。对扰乱法庭秩序以及在开庭审判中又犯罪的处理程序、方式规定最为详尽的当数法国。法国法明确规定，“公开审判时，被告人必须有辩护人出庭”，“被告人不具戒具到庭，只由警卫伴同到庭以防其逃跑。”“开庭期间以任何形式扰乱秩序的出席人，审判长应当把他驱逐出庭。在执行此项措施时，如果该人进行抗拒或引起骚乱，应当当场予以拘留。并且判处两个月至两年的监禁；而且，仍然可以适用刑法典所规定的对犯侮辱法官和对法官施加暴力的罪行者的刑罚，其后，应当由警察强制其离开法庭。扰乱秩序的被告人，同样适用上述规定。如被告人被驱逐出庭，由警察看管，直到审判结束时交由法庭处理，向被告人宣读其缺席的审判笔录，并且将检察院的要求和一切被告人可能不同意的法庭裁判送达被告人。” 足见法国法把扰乱法庭秩序的处罚权完全授予了法官，法官不仅可以根据情节对扰乱法庭者驱逐出庭，当场拘留并判两个月至两年监禁，对扰乱法庭侮辱法官对法官施暴构成犯罪的，还可以当庭直接适用刑法判刑。此外，法国刑诉法还明确规定了对庭审过程中犯罪行为的审判程序：“法庭审判过程中的任何犯罪行为都应依职权或根据检察院的申请，按照规定进行审判，”“如果在审判过程中犯有违警罪，有关法庭应作出现场笔录，讯问被告人，询问当事人，听取检察官意见，在可能情况下，听取被告人律师的意见。但这并不影响法律对该违警罪处理的有关规定。”“对庭审过程中的轻罪行为，所有参加庭审的法官可组成审判庭进行审理。”“如果在庭审过程中的犯罪行为构成重罪，在逮捕了犯罪嫌疑人后，法院和法庭应进行讯问并制作讯问笔录，立即移送有关材料，并将犯罪嫌疑人押解至有管辖权的共和国检察官处，共和国检察官即开始正式侦查工作。” 从上述立法规定可以看出，法国对审判过程中发生的犯罪行为，如系违警罪和轻罪则由参加庭审的法官组成法庭进行审理。若构成重罪才移送检察院。

同属大陆法系的德国虽然对违反法庭秩序的行为规定相对法国要简略些，但是其处理方式却是很明确和易于操作的。德国刑诉法规定“因为违反秩序的行为，被告人被带离审判庭或者拘押，如果法庭认为他的继续在场并非必要不可，他的在场对审判进程甚至有带来严重影响之虞，可以无被告人的审判。在任何情况中，对被告人都要给予公诉表示意见的机会。”

英美法系的美国法，其联邦刑事诉讼规则规定有刑事藐视法庭行为和刑事藐视法庭罪。刑事藐视法庭行为规定由法官进行简易处置。“如果法官证实其目击或听见的法庭现场实施的构成藐视法庭的行为，可以对此刑事藐视法庭行为进行简易处罚。处罚藐视法庭行为的命令应当详细叙述有关事实并由法官签名，归入案卷”。认为构成刑事藐视法庭罪的，由法官按法定程序处置，即通告和听证后处置。“应以通告作出指控，通告中应当说明举行听证的时间和地点，允许合理的时间准备辩护，并且叙述构成刑事藐视法庭行为的事实。通告应当由法官在被告人在场的情况下在公开法庭口头宣示，或者根据美国检察官或由法庭为此目的指定的律师的申请，由法官作出说明理由的命令或逮捕的命令。”“被告人有权获得陪审团审判，有权依法获得保释。如果被告人的藐视法庭行为包括蔑视或批评法官，除非经被告人同意，否则该法官不得主持听证或审判。在作出有罪裁决后，法庭据此作出处刑命令。”②法治发达国家的这些规定，应当对我们有所启示。

四、关于对刑诉法第一百六十一条的完善建议
根据我国司法实践中的情况，我国刑诉法第一百六十一条应当予以完善。参考上述国家对扰乱法庭行为的立法规定，在刑诉法未修改之前，根据我国立法法的规定，建议全国人大常委会对刑诉法第一百六十一条作出法律解释，以尽快解决司法实践中出现的新情况，维护法庭的秩序和法律的权威。笔者认为，全国人大常委会应对按刑诉法第一百六十一条强行带出法庭，处以拘留的，若是诉讼参与人特别是被告人的情况，庭审应如何进行作出具体解释。如应是缺席审判，具体程序是否可借鉴法国法“如果被强行带出法庭的是被告人，交由警察看管。审判在无被告人出席的情况下继续进行。待庭审结束，由警察将被告人交回法庭处理。向被告人宣读庭审记录和检察机关的要求，并将裁判结果送达被告人。如果被处以拘留的是被告人，庭审在无被告人出席情况下继续进行。将所有裁判文书送达被告人。”诚然如此规定被告人的一些诉讼权利如最后陈述权等当庭无法行使，但是，须知这是由于被告人再次以身试法所造成自己诉讼权利不能行使，应视为被告人主动放弃。若是休庭不审，不但休庭时间难以统一，且此类问题不及时处理更有损法庭权威，也与准确及时完成刑诉法任务相悖。

对刑诉法第一百六十一条第二款“严重扰乱法庭秩序，构成犯罪依法追究刑事责任”，如果是被告人的，为及时惩处以维护法庭秩序法律尊严，建议法律解释规定为由参加庭审的法官组成合议庭前后两案合并审理。扰乱法庭构成犯罪由法庭依职权直接处理也符合法治精神。因为庭审是由法庭主持，审判长指挥，且按照刑法三百零九条扰乱法庭秩序罪刑罚只有三年以下有期徒刑，拘役，管制，罚金，当属轻罪。如果被告人（包括诉讼参与人）在庭审中犯故意杀人、伤害罪，应当立即移送公安机关，正在审理的案件缺席审判。如果被告人在庭审中脱逃被当场抓获的，应当立即移送公安机关，正在审理的案件缺席审判。因为被告人再犯这类罪，性质就相当严重了，必须移送公安机关按侦查、起诉、审判程序进行。原审案件缺席审判是为了使审判并不因被告人的干扰而中断，也使诉讼不超过时限。被告人无法行使一些诉讼权利（如最后陈述权）视为自动放弃。如果被告人在庭审中脱逃，未能抓获的，抓获归案后前后两案一并审理。因为被告人已经脱逃，缺席审判就失去了意义，判决书的义务不能履行。

五、对庭审中违法犯罪行为的防范
（一）法院和审判庭对法庭的安全负有义务
法庭审判是审判机关的权限，组织指挥驾驭庭审是法庭的职责。因此，法庭安全的事前防范措施和庭审中安全问题的注意义务理所当然属于人民法院。由于法院代表国家依法公正审判案件，必然要触动任何一方的不法行为，难免引起法制意识淡漠胆大妄为之徒的憎恨甚至报复，因此庭审防范法官的人身安全、整个法庭的安全问题人民法院、审判法庭必须考虑。进入刑事法庭的案件，不仅公诉案件被害人同被告人之间矛盾异常激烈，刑事自诉案件也是自诉人同被告人之间冲突完全白热化。进入庭审上述问题可能缓和也可能激化，法庭考虑诉讼参与人的人身安全非常必要。公诉案件的被告人多系从羁押场所由法警押到法庭随身携带凶器的可能性小，但不可排除利用法庭设施例如用桌凳伤人甚至钢笔刺人眼睛（实践中也曾发生过）等情况会有发生。自诉案件的被告人直接到庭应诉随身携带凶器的可能更不能忽视。

（二）加强法庭安全的防范措施
为了最大限度地保障庭审安全，应当切实加强法庭安全的防范措施，凡有条件的地方法庭入口处都应当安装探测仪，以避免有人携带凶器进入法庭。庭审前应充分作好相应的安全检查，包括审判庭的门、窗、桌、椅和其他设施的安全性，不给被告人以任何可乘之机。设计和修建审判庭时应充分考虑庭审使用的安全性。
对公诉案件的被告人庭审时一定要设法警看守。刑事自诉案件是由法院一手操办，审判时也应当有法警在庭。对当事人的性格、心态，法庭人员应多加注意，发现问题及时疏导防范，以免不测。

（三）对法庭疏于防范以致被告行凶、脱逃的责任人员应予以法律制裁
法庭人员必经高度重视庭审中的安全问题。若由于审判人员对庭审安全的忽视或法警失职对被告看守不严等致被告人庭审行凶、脱逃，对责任人必须追究法律责任。被告人行凶致他人伤亡，除追究被告人刑事责任及附带民事赔偿外，法庭责任人员也有义务赔偿受害者。若由于法庭人员的失职致被告庭审脱逃，造成严重后果的，应按我国刑法第四百条第二款 追究刑事责任。

（四）建议对刑法第三百零九条增设一款，以有力地打击庭审中的犯罪行为
1997年新刑法颁布时庭审中的犯罪行为甚为罕见，刑法第三百零九条仅规定了“聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭程序的，处三年以下有期徒刑，拘役，管制或者罚金。”这一条尚不能覆盖当今法庭审理中出现的凶杀、爆炸等犯罪及其处罚。建议在刑法第三百零九条中增设第二款，规定对庭审中新出现的诸种严重犯罪行为及其处罚。庭审中脱逃的被告人，按刑法第三百一十六第一款规定 处罚，但应从重。以有力打击庭审中的犯罪，维护司法尊严。

下面请各位参会嘉宾对此问题自由发言交流。

我们刑事诉讼法中对于陈教授刚才提到的问题可能不止这一个条文。如有案件最先由基层法院受理，但随后由于各种原因，如当时正值召开人大会议，就移送到中级法院去了。那么对于这些问题，我们应当由哪些机构进行规定或司法解释。

下面请陈教授就以上学者的发言作回应.

张旭教授问的问题刚好切中要害。如果能够进行司法就应当进行司法解释，如果没有法律规定，那就没法进行司法解释。我觉得整个刑事诉讼法很多条文都存在问题，如果能通过修订法律进行规定最好。关于是否由当庭审理案件的法官来进行审理的问题，以及庭审的方式是纠问还是对抗，可能有一个罪轻罪重的问题。如果能当庭审理，那么对于处理问题还是效率都是大有益处的。这里面可能有违诉审分开。至于龙老师刚才说的对于被告人的防范的问题，我们想到的是被告的地位是独立的。应该说公诉人、辩护人之间的地位是平等的。现在庭审的情况没有形成对被告人的控制。如果今后各方面的条件成熟了的话也可以取消有些限制，让被告人与辩护人坐在一起。

下面请上海交通大学法学院周伟教授就司法改革和社会控制能力的作主题发言。

司法改革和社会控制问题。我们现在谈司法改革主要是在谈法律程序。先举两个例子。我们现在谈到的很多改革措施为什么行不通？比较典型的是羁押率很高。美国的老百姓强烈地要求身份制度。在欧美国家已经建立了完善的个人档案制度。实际上我们现在的司法改革还需要很重要的物质上的配合，需要建立个人档案，包括金融方面的物质系统。这个对社会的控制犯罪会起到比较积极的作用。犯罪的犯意会受到极大的控制。比如说把地下钱庄打掉的话，对控制走私会起到比较大的作用。在欧美国家已经判了刑的可以申请保释。而在我们国家的上海比其他地方多一个控制手段就是上海有一个社保卡。在其他领域也可以控制，这个控制能力对整个社会安定会起到作用。就我们目前的改革来看，在全国建立这个系统是可行的。这种物质形态的社会控制一定要做，迟做不如早做。我认为这是一个物质基础。

感谢周教授的发言！请各位学者自由提问、交流。

你开的可能是一个普遍的药方。现在的问题是在现有的人、财、物的情况下如何实现的问题。既需要科学技术方面的东西,也需要许多其他的东西。现在为什么没有这样做,是否有一定的限制,那么你是否有一些具体的设想，请问答。

为什么不做？当然也涉及到很多问题，有人提到国防部的系统会不会造成危害？还有就是刘老师提到的万精油，如果不搞物质手段光靠比较低劣的手段那是不行的。如果我们在这个上控制得比较好，我认为这个系统建立起来对我们的人权改革起到很大的好处。

刚才我的话的意思是它的功能、效率是非常高的。既然刚才说不是物质问题，那么是否就是政治问题。

有人这么说。但是好象就是说高层不同意。

实际上取决于一个社会的控制机制的变化。实际上许多手段的采取，取决于社会控制的方式。它有许多柔性的控制手段。社会治理方式的变化值得我们学习。上海，包括我在美国，其社保卡的使用范围都是很广的，也可以加强对非法移民的控制。对于我国，目前可能要受经济方面的制约，差距还是比较大。对于我们的城市居民，有的可以建立广泛的社会信用制度。现在还需要很长的一段路要走。虽然是熟人社会，但目前我们国家有的社会控制手段还不如陌生人社会。

刚才由于网络问题直播一度中断,对大家造成的不便,请各网友谅解!

现在网络已经恢复,网上直播继续进行.

下面请中山大学法学院的杨建广教授进行主题发言

杨建广教授的发言主题是个罪证明标准之构建思路。

证明标准问题近来成为中国诉讼法学界的热点问题，其中王敏远教授对“客观真实说”与“法律真实说”的猛烈批判 又将这种讨论推向了法学之外。笔者认为，衡量具体案件事实“真”与“假”的标准，不在于客观事实本身，而在于运用证据进行具体证明的过程之中。为此，寻找统一的证明标准的实践意义不大，而寻找具体个罪的证明标准，尤其是能够用来准确评判任一案件的裁判的正误的标准，则是研究证明标准的科学途径之一，它有可能使证明标准问题从定性研究进入定性与定量相结合的系统化研究阶段。

之所以主张就每一个罪确立一个证明标准，是因为从认识论角度来考察，世界上没有一个案件是完全相同的，但却有部分案件，如相同罪名的案件具有相同的系统结构。而证明则是对每一个过去发生的具体个案所进行的重构性模拟活动。因此，采取能分别适用于不同类型案件的具体明确的证明标准，不仅有利于正确引导司法人员依法认真负责地收集和审查判断证据，养成重视证据、依法办案的习惯，而且有利于说服社会公众服从司法裁判。从中国的实际情况来看，在今后相当一段时间里，法官和公众的整体认识能力都易于接收具体明确的证明标准，而难以适应过于抽象的目的性、原则性的证明标准。因此，只有确立具体而明确的证明标准，才有可能不断减少误判，提高刑事裁判的质量，树立司法权威。

二、个罪证明标准
要进行有意义的讨论，就要避免基本概念上的歧义。为此，必须首先界定本文中证明标准一词的含义。

证明标准与证明要求，是经常被混用的两个概念。 但笔者认为，证明标准和证明要求是有差别的。抽象意义上的证明标准，可以与证明要求、证明任务通用，即指法律要求证明案件事实所要达到的程度，它是一种目的性、原则性的要求。“内心确信”、“排除合理怀疑” 、“犯罪事实清楚、证据确实充分”等就可归入抽象意义上的证明标准之中。具体意义上的证明标准则是衡量证明活动是否达到法定证明要求的具体尺度，它应该是明确和具有可操作性的,是能够用来衡量某一具体罪名是否成立的多层次的评价指标系统。

其中“衡量某一具体罪名是否成立的必备要素”是这一证明标准的核心。因此笔者暂且将这一具体意义上的证明标准称为个罪证明标准。

现以故意杀人罪为例，说明作为个罪证明标准所应包括的必备要素。在故意杀人罪里，作为个罪证明标准所应包括的必备要素包括：证明被告人基本情况的证据是否符合要求；证明被害人的伤亡情况的证据是否符合要求；证明杀人行为系被告人实施的证据是否符合要求；被告人具有主观故意的证据是否符合要求；等等。

值得强调的是，这里作为个案的证明标准的具体要求与证明对象是不同的。证明对象是待证事实本身，证明标准是衡量待证事实是否存在的尺度。如一位被告人待查明的身份是证明对象，而用该被告人的身份证、户口本或DNA鉴定结果来证明被告人身份的具体要求就是证明标准。

现以故意杀人罪为例，说明作为个罪证明标准所应包括的必备要素。在故意杀人罪里，作为个罪证明标准所应包括的必备要素包括：证明被告人基本情况的证据是否符合要求；证明被害人的伤亡情况的证据是否符合要求；证明杀人行为系被告人实施的证据是否符合要求；被告人具有主观故意的证据是否符合要求；等等。

个罪必备要素是由若干个具体证据构成的。

其构成过程本身就是一个涉及人类复杂心理活动的系统合成 过程，而并非简单的证据叠加过程。在该过程中，法官通过对所获得的若干证据，在确定证据具有可采性后，依照证明要求进行系统合成，并据以判断这些证据在整体上是否证实了某一必备要素的成立。

以上任一必备要素的缺失，都视为达不到证明标准。法官不能在必备要素尚不达标的情况下，直接进行被告人的行为是否构成故意杀人罪的笼统判断。否则，这一行为本身就被视为达不到证明标准。

三、个罪证明标准的验证
个罪证明标准作为证明任一具体个案案件事实的具体尺度，应该是既可以用来衡量已由裁判确认的案件事实为真，也可以用来评价已由裁判确认的案件事实为假。这里仅以误判为例对该标准加以检验。

(一)误判的描述
为了便于说明，我们把一个抽象后的刑事案件放到刑事审判过程中，分别以“客观事实标准”和“个罪证明标准”作为评价尺度，分析在被告人是真正的罪犯和不是真正的罪犯两种情形下，在案件客观事实与法官认定的事实一致或不一致的各种情况下所得出的不同的结论，进而讨论有关误判的标准和确认方法。

在上表中，“√”表示判决正确，“×” 表示判决错误。例如，在以“个罪证明标准”进行评价时，在被告人事实上是真正罪犯的情况下，如果根据证据进行合理的判断，被告人应被判为有罪，而事实上作出的是有罪判决(以A1-B1-C1表示)，则我们可以说这一判决是客观、真实、正当的。而如果作出的是无罪判决(以A1-B1-C0表示，以下如此类推)，则我们会说这是误判：不仅是实质性的、客观的误判，而且就裁判而言，也是不正当的，确实应定为误判。如此等等。
通过对上表的分析，笔者曾主张：运用证据证明案件事实的过程，凡缺乏合理性或不合逻辑的，不论其结论是否与客观事实相符，都是误判。

根据这一判断标准，上表中的A1-B0-C1、A1-B1-C0、A0-B1-CO、A0-B0-C1都是误判。这一结论告诉我们，即使裁判违反客观事实(包括从裁判时起，在诉讼以外查明的真相和事后才查明的真相这两方面)，只要依据证据得来的判断具有合理性并符合逻辑，就不能列入误判的范畴。

(二)误判的确认
为了验证简便，下面以诉讼法学界熟悉的杜培武杀妻案 为例，稍加说明。
在杜培武被改判无罪后，证明原认定杜培武构成故意杀人罪的判决是误判的证据逐步凸显。其中包括：(1)真凶事后的出现及其对作案过程的合理描述；(2)杜培武的有罪供述是侦查人员刑讯逼供的结果已得到证实；(3)在真凶处找到了杀人的手枪；(4)杜培武案发时到过现场的鉴定结论所依据的衣物、泥土等检材来路不明；等等。
那么，如果“真凶”没有出现会怎样呢？我们又根据什么标准来衡量“真凶”就是客观上的杀人者呢？对此，“客观事实标准”是无能为力的。而采用“个罪证明标准”则可以确定判决时的证据是不能证明杜培武是杀人真凶。

用上述证明标准衡量后的结论是：(1)原承认杀人的供述属非法取得的证据，不得作为定案根据；(2)杜培武案发时到过现场的证据不足；(3)杀人手枪一直没有找到，且不能印证杜培武关于藏枪地点的多次供述；等等。显然，根据个罪证明标准，只要发现故意杀人个罪系统的必备要素有一缺失，该案便无法成立，便不能判决杜培武构成杀人罪。即使真凶没有找到，该案一审时也应判决无罪，二审时也应该将一审视为误判而改判无罪。

由于网络传输问题,杨建广教授在会场为大家展示的图表无法网上直播,我们深感遗憾,望各位网友谅解!

其实，从云南省高级人民法院二审改判杜培武死缓的判决中已说明当时的法官可能也意识到杜培武可能无罪，只是因没有具体明确的个罪证明标准，无法(或难以)真正落实“罪疑从无”的法律要求，只好含糊其词，采取“罪疑从轻”的策略罢了。

同理，根据这一标准，我们可以对所有故意杀人案作出正确的评判。包括评判对杜培武杀人案件的“真凶”所作的有罪判决的正确。

个罪证明标准的确立，将使我们对任一刑事裁判结果正确与否的评价变得确定，使审判人员凭借自己的知识和经验就可做出判断。采用这一标准，对于那些不严格依法办案的法官，即使其所作的裁判对案件事实的认定，偶尔与“客观事实”一致，但由于其证明过程是不合标准的，如采信了依法应予排除的违法证据，或对诉讼中已经存在的证据视而不见，或证明过程违背经验法则、逻辑法则等，也应让其承担误判的后果。而我们对这种无法让人相信的“客观事实”予以否定，恰恰体现了裁判的公正。这种公正也就成为了让人看得见的公正。

感谢杨建广教授的精彩发言！下面有请各位嘉宾就此问题作交流发言。

陈光中教授的观点很有见解，提的问题切中要害，相信对杨教授今后的研究很有启发。

因网络问题,陈光中教授的发言数据发生丢失,请大家原谅!

杨老师的观点我还是了解一些。我们要具备什么样的证据才能证明？自由心证的发展将是如何的？科技的发展、社会的发展与证据发展相一致。英国的无罪判决案件严格禁止再审。重罪案件如果出现确实有错可以引起再审。对某类案件出现何种情形可以定案，如果绝对化会出现问题。如果某类案件可能经常出现问题，可以有一些定案标准。北京有的检察院搞了起诉标准，我认为杨老师的这个观点如果绝对化会有问题。当一个案件如果没有达到标准不能定案还是有意义的，从这种角度讲证明法定化有意义，自由心证经验法则还是很有意义。

我觉得证明标准问题是人的思维活动，要素排除是不是科学？用要素淘汰能不能定？我觉得要素淘汰存在问题。如没有犯罪工具就不能定罪问题，在盗窃案件中，如找不到工具，一般肯定判有罪，所以说要素淘汰是不是科学？第二我认为证明标准问题，我觉得我们国家的证明标准还是应该多元化，多层次。证明标准在每个阶段都存在这个问题，我觉得证明标准是个多元化层次化问题。

诉讼证据通过计算机来做比较理想化。十几年前，有地方曾经搞过计算机的量化管理，数据输入计算机，可以调出来查看。后来量刑简单化，证明难度很大。实践中还有一个问题，被告人口供翻供，公检法三机关司法活动过程中也有被告人多次翻供的，这种情况下如何处理。如果认定有罪口供就判死罪，如果认定无罪翻供就不能判有罪。我们在实践中往往作有罪判决，不认可法庭审理中的无罪翻供，王怀宗案件前后做了三个文书，我对文书中是否判决死刑的部分作了对比。我认为最高法院的判决不能成立，给人造成了误解，被告人如果拒不认罪，就加重了处罚。最后，我主张现在搞证明标准计算机管理只能搞试点，不适宜全面展开，有困难。非法手段获得的其他证据能发否成为定案证据，因为我国目前还只限于言词证据的非法排除；还有在只有唯一的目击证人，但又不愿出庭的情况下，案件无法质证，如何审理必须确定证据规则。

我的问题引起了很多教师的批评。我只是说不笼统评价一个东西，我只是说只能证明一个具体的要素，我觉得是可以评价的。

研讨会现场气氛热烈，参会学者探讨激烈，精彩观点纷呈。下面有请成都中级人民法院研究室潘鹰法官就刑事诉讼“认罪被告人简化审”问题作主题发言。

这个命题是我们中院的调研课题，是集体智慧的结晶。作为司法实务部门，我们很关心这个问题，对我们的工作很有实际意义。

如何做到公正与效率的最佳平衡是现代法制发展的目标。面对公正和效率的客观矛盾，我们必须在公正和效率之间做选择。这个选择极为艰难，既不能过分的追求效率，也不能一味的通过诉讼程序的繁琐、复杂来保证审理的公正。普通程序审理“被告人认罪案件”（过去称刑事诉讼普通程序简便审理，以下简称认罪被告人简化审）就是在这样的艰难选择中产生的。目前我国刑事诉讼经过法学界和各级法院多年的艰苦努力已经日趋完善，但是刑事诉讼本身还没有做到完美，刑事案件逐年增加，多次“严打”效果时好时坏，公正与效率的矛盾突出,刑事诉讼的效率如何提高，如何在提高效率的同时保证案件审判质量，已经成为刑事诉讼中一个亟待解决的问题。在这样的形势下认罪被告人简化审可以说是应运而生。它通过减少或简略目前刑事诉讼普通程序中的部分环节，达到提高刑事诉讼审判效率，节约诉讼资源的目的。
面对认罪被告人简化审这样一个新生事物，它的理论根据、理论构成，以及在现实审判中的必要性和可操作性都需要系统的论证。成都市中院在2001年已经进行了一次关于刑事诉讼普通程序简便审理的全面调查, 2003年3月14日最高法、最高检、司法部颁布《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》至今已经一年有余,而这个程序是否适合我国刑事诉讼的需要,我院拟采用实证分析的方法，再次对该程序运作情况进行全面调查，在此基础上比较两次调查的结果，对认罪被告人简化审的适用和法律上需要研究的问题进行深入的思考。

实证调查与分析
在两次实证调查中我们调查的范围均为成都地区二十个基层区、（市）县法院刑庭。在两次调查中笔者采用了全面调查和重点调查相结合的方法。首先以书面调查表的方式全面调查成都市二十个基层法院认罪被告人简化审运作情况，对整体情况有了全面的掌握后，选择了四个较为典型的法院深入进行调查。下面笔者首先展示通过两次调查获得的具体资料和掌握的情况。

一、两次调查中成都地区认罪被告人简化审的总体概况
在2001年第一次调查中,成都地区二十个基层法院中开展认罪被告人简化审的审判庭共有十七个，其中一个刑事审判庭开展后停止，未开展的有五个，开展比例达到85％。整个成都地区认罪被告人简化审开展时间都相对较晚，其中开展于１９９９年的有一个刑事审判庭（目前已经停止）；开展于２００１年的有八个刑事审判庭；开展于２００２年的有八个刑事审判庭。
总体上看来，当时成都地区开展认罪被告人简化审的范围较广，但在实际刑事审判中大量运用认罪被告人简化审的审判庭还为数较少，多数审判庭还停留在尝试阶段或样板阶段。在开展认罪被告人简化审的十七个刑事审判庭中运用认罪被告人简化审达到刑事普通程序10%以上的仅有八个，不到调查总数的50%，而多数的刑事审判庭运用认罪被告人简化审的普通程序案件仅在10件以内，有的甚至只有一件。另外，开展认罪被告人简化审的规范工作方面，做的还不够完善，在开展的十七个刑事审判庭中制定有书面具体操作规范的只有五个还不到总数的３０％。
在第二次调查中,成都地区二十个基层法院均开展了认罪被告人简化审,开展比例为100%。各审判庭适用认罪被告人简化审的数量和比例差别极大。在二十个法院中，适用比例在60％以上的有5个法院，最高的达97％；适用比例在60％以下，30％以上的有5个法院；适用比例在30％以下10％以上的有6个法院；在10％以下的有4个法院，最低的适用比例为2％。并且适用数量差别也极大，适用最多的法院在2003年3月至2004年6月达626件，适用最少的法院同时期共适用3件，尚处在尝试阶段。

二、两次调查中成都地区认罪被告人简化审的具体操作程序调查
１、认罪被告人简化审的提起方式依然不统一
在第一次调查中我们发现在认罪被告人简化审在提起权和决定权问题上，出现多种意见和操作方法。有的认为认罪被告人简化审需要检察院的密切配合才能够在审理阶段减少或简略部分普通程序，故应当由检察院提起，法院决定；有的认为，程序的简化是法院的庭审工作，检察院只是起到辅助的作用，故是否运用认罪被告人简化审应当由审判案件的合议庭来提起并决定；有的则认为刑事诉讼本身涉及控、辩、审三方，所以三方均可以提起，但决定权还是在法院；有的认为应由检察院和法院共同决定；还有的认为法院的决定权应该由庭长、院长行使。根据调查的情况，当时成都地区开展认罪被告人简化审的十七个刑事审判庭就有十一种做法，可谓百家争鸣，各执一词。这也许可以说是现代司法界思想活跃的表现，但从这里认罪被告人简化审的严重不规范状况也可见一斑。
2003年3月14日《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》颁布，其中规定检察院和法院有认罪被告人简化审的提起权，法院经检察院、被告人同意有适用认罪被告人简化审的决定权。这样的规定下认罪被告人简化审的提起情况有了很大改善，但是在认罪被告人简化审的程序提起上还是存在严重的不统一。有的法院由于当地检察院不配合，法院只有主动提起，但主动提起按规定需要征求检察院和被告人的意见，并在征求意见后书面通知检察院和被告人，法院认为这样过于繁琐，需要反复、多次联系，起不到简化的效果，故法院只在开庭时征求检察院和被告人意见并将之记录在案；有的法院认为法院不适宜提起认罪被告人简化审，故仅在检察院提起的情况下适用该程序，从不主动提起该程序。在数据上显现出来认罪被告人简化审案件均为检察院提起的法院有6个，均为法院提起的法院有5个，9法院为以检察院提起为主，法院补充提起为辅。
另外虽然在《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》中没有规定被告人及其辩护人对认罪被告人简化审程序适用的提起权，但有5个法院出现少数被告人要求适用该程序的情况。
2、认罪被告人简化审中的庭前准备程序过于简单
两次调查中各法院普遍将告知权利义务部分放到庭前准备中，且均采用告知权利义务通知书的形式。但是在证据展示方面仅有两个审判庭规定“在证据较多的情况下控辩双方应当在庭前进行证据展示”，但在实施中也仅在初期尝试性的适用于个别案件。
3、认罪被告人简化审中庭审程序的简化较为统一，但存在不同思路
第一次调查中，各刑事审判庭主要简化的庭审部分在以下几个方面：
Ａ、在开庭准备阶段：核实被告人基本情况和告知被告人权利义务部分因前置到庭前准备程序中因而简化。
Ｂ、在法庭调查阶段：庭审中公诉人只宣读指控事实、犯罪构成和适用法律部分，被告人不再陈述事实经过。公诉人可以不询问被告人。一并或按组出示证据，无异议的证据不进行详细阐明和宣读，不进行一证一质。
Ｃ、法庭辩论阶段：不再对案件的定罪进行辩论，仅围绕法律适用和量刑情节进行辩论。有一个审判庭规定限时辩论。
经过《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》的规范，各法院在庭审程序的简化中已经相对统一。但是仍然存在以下一些不同的思路：A、有的法院认为检察院在庭审中应当对主要证据进行详细阐述，而不是仅仅就证据的名称及所证明的事项说明，这样可以更进一步保证审判的质量。B、有的法院认为既然被告人已经认罪，简单的庭审也不能够起到防止错案的效果，应将庭审彻底简化，仅就程序问题和是否认罪问题讯问被告人即可。C、有的法院认为被告人的法律知识极端欠缺，，多数没有聘请辩护人，庭审尤其是证据展示部分不益过于简单，以保护被告人权益。
4、当庭宣判率有大幅提高
第一次调查中有两个审判庭要求法官当庭宣判，仅达到开展认罪被告人简化审审判庭的１２％。
第二次调查中除一个法院因案件处理结果需要报院、庭长批阅而不能当庭宣判外，多数法院一般实现了当庭宣判。
5、审判文书的简化进一步深入
既然案件事实清楚、据确凿且被告人认罪，裁判文书的简化可谓理所当然，但在第一次调查中由于裁判文书的改革相对滞后，进行了认罪被告人简化审裁判文书简化的审判庭仅有八个，占开展认罪被告人简化审审判庭的４７％。简化的部分均在证据的认证和审理查明部分。
第二次调查中，二十个基层法院裁判文书均有不同层次的简化。有的法院甚至在认罪被告人简化审中采用填充式裁判文书。但多数法院简化还不多，主要集中在简化了被告人供述和检察院起诉内容，直接进入法院认定事实部分。

三、认罪被告简便审的被告人类型较为固定
在第二次调查中我们注意调查了认罪被告人简化审中被告人是否存在一定的共同特征。通过调查发现，认罪被告人简化审中被告具有以下共同特征：
A、被告人文化程度低，多为农村人口；B、主要集中于抢劫、抢夺、盗窃以及伤害等暴力案件；C、其中一部为当场抓获的案犯；D、初犯较多

四、认罪被告人简化审是否体现高效率与案件高质量
两次调查中开展认罪被告人简化审的审判庭普遍反映认罪被告人简化审确实提高了审判效率，节约了诉讼资源。
1、 在庭审阶段起到了明显的提高庭审效率的作用
第一次调查中，开展认罪被告人简化审的十七个刑事审判庭全部庭审速度明显提高，反映庭审时间节约50%以上的有四个，反映节约30%以上的有十一个。
第二次调查中，各法院均反映庭审时间缩短明显，其中与同类普通程序相比节约70％的有两个，节约50％的有15个，节约30％的有3个。这足以说明认罪被告人简化审确实提高了庭审效率，节约了诉讼资源
2、缩短审理周期上认罪被告人简化审也起到了较为显著的进步
第一次调查中，被调查的刑事审判庭中有七个反映采用认罪被告人简化审审理的案件审判周期有所缩短，其中做到二十五天以内结案的有五个，但是在这五个审判庭中有三个运用认罪被告人简化审审结的案件均在两件以内，尚还处于尝试阶段。
第二次调查中，有三个法院反映审判周期缩短二十天，九个法院反映审判周期缩短十天，八个法院反映审判周期无明显缩短。
3、适用认罪被告人简化审案件的上诉及改判、发回重审情况
认罪被告人简化审进行了普通程序的简化，运用该方式审理的案件质量如何？无疑是人们关心的重点。
在第一次调查中，开展认罪被告人简化审的十七个审判庭中有十个审判庭运用认罪被告人简化审审理的案件没有上诉案件。有上诉案件的七个审判庭也上诉极少，仅有一个审判庭达到五件，且所有上诉的案件中没有被发回重审或被上级法院改判的案件。
在第二次调查中，有十二个法院适用认罪被告人简化审的案件没有上诉案件。在有上诉案件的八个法院中，上诉案件在4件以下的有5个法院，三个法院上诉案件分别为11件、16件、20件，上诉率最高的为14％。有上诉案件的八个法院中，共计改判5件，没有发回重审和进入再审的案件。
整体上看认罪被告人简化审程序审理的案件上诉少、改判少、无发回、无再审，审判质量得到了较高保证。

五、参加调查的二十个刑事审判庭对认罪被告人简化审的意见、建议以及提出的具体操作难点两次调查中没有明显的变化
在第一次调查中各刑事审判庭普遍认为认罪被告人简化审提高了审判效率，节约了时间，但是也都有这样或那样的一些意见、建议，以及提出了一些具体操作中的困难之处。将之归纳有如下几点：
1、不利于通过庭审揭示事实真相。对冒名顶罪、借名顶罪不易揭露。
2、不利于展示法庭公开、公正、文明的形象。
3、虽然被告人认罪，但因适用了该审理方式，无疑法院或法官已认定被告人有罪，这是对无罪推定原则的挑战,不利于被告人权利的保护。
4、认为简化的是非法定必须程序，没有必要提出认罪被告人简化审的概念。
在第二次调查中，个法院同样提出了以上个问题，并提出了以下问题：
1、由认罪被告人简化审向普通程序的转化没有法律依据。
由于被告人文化程度往往较低，没有正确理解认罪被告人简化审，在庭审中可能出现翻供等不适宜适用认罪被告人简化审的情况，但由于《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》中没有规定由认罪被告人简化审向普通程序的转化，所以往往只有将前面已经经过的庭审重新进行，反而浪费了庭审时间，也使庭审反复，失去了刑事审判应具有的庄重和威严。
2、什么叫“认罪”还有待进一步论证
《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》中规定被告人自愿认罪的案件适用本意见审理。这里的“认罪”的内涵在施行中出现了不同的理解。一种理解为被告人承认自己犯了被起诉的行为即认为其犯罪；另一种理解为被告人不但应当承认自己犯了被起诉的行为，还应当承认自己的行为构成了起诉的罪名。第二种理解认为如果被告人仅仅承认了自己的行为与被起诉行为一致，这种行为是否构成犯罪还不能确定，怎么能够称为“认罪”？但第一种理解认为被告人不是法学家怎么可能知道自己的行为是否构成犯罪。

认罪被告人简化审与国内外相近制度之比较分析
为总结认罪被告人简化审的特点与优劣，在本节中将一些近似制度进行比较，深入分析认罪被告人简化审的建立基础。世界各刑事诉讼发达国家为了提高刑事诉讼的诉讼效率，在不同程度上，针对不同类型的刑事案件的特性，在刑事诉讼中采取多种形式，分不同层次进行诉讼，追求诉讼的多元化，以提高诉讼效率。我国也在刑事诉讼法中确立了刑事简易程序以提高审判效率。以下我简要将类似于认罪被告人简化审的典型刑事诉讼程序与认罪被告人简化审进行比较分析。

一、刑事简易程序、认罪被告人简化审和刑事普通程序共同构成刑事审判的多层审判方式
相对于认罪被告人简化审法学界许多人提出了扩大刑事简易程序的适用范围，认为这样更有利于提高诉讼效率，也更便于各基层法院操作。该种意见认为虽然许多刑事案件处刑较高，但案件事实清楚、证据充分，只有较小争议或没有争议，应将这部分案件纳入刑事简易程序审理的范畴。
刑事简易程序实质上也是刑事普通程序的简化，虽然表面上看来和认罪被告人简化审具有相似之处，但是其简化程度比认罪被告人简化审更高，更不利于被告人的权利保护。之所以将其适用范围进行严格控制，是因为在程序不够完整的情况之下容易出现错判、错审的情况。这不是法官的素质问题，这是制度本身的设计，是为了加大提高刑事审判效率的力度。但是立法者为既使该程序具有实用性，又希望在出现错判、错审时将损失降到最低，故将其限定在处刑三年以下轻微刑事犯罪当中。观其立法本意笔者认为扩大刑事简易程序的适用范围并不是一个好的选择。相反，在完善刑事简易程序的同时，加强刑事普通程序的审理，真正使其做到庭审的对抗性、中立性和诉讼结果的确定性，在此基础之上将应当适用于认罪被告人简化审的案件剥离出来，形成我国刑事诉讼的三层次审判方式，不但可以提高刑事诉讼的效率，而且也可以突出刑事审判的层次，保障刑事诉讼的质量，达到更好的审理效果。

二、诉辩交易与认罪被告人简化审是针对不同的案件类型
诉辩交易是英美法系中提高刑事审判效率的重要制度，其主要特点是所有的答辩协议都有一条共同的线索：被告人进行有罪答辩，和因为答辩有罪官方决定者宽恕被告人。 诉辩交易在英美法系中采用的较为普遍，它同样具有提高诉讼效率的作用。但它能否在以大陆法系为主导的我国法律中加以借鉴还尚代论证，在这里仅将之和认罪被告人简化审做一个简单比较，以突出认罪被告人简化审的特色。
首先适用的范围就存在根本性不同。诉辩交易是基于控方根据现有证据尚不足以定罪的情况为前提而展开的，而认罪被告人简化审是建立在被告人认罪且案件事实清楚、证据确凿的基础之上的。两者的适用条件说明两者针对的是刑事诉讼中不同类型的案件采取的不同解决方式。认罪被告人简化审解决的是刑事诉讼中犯罪事实较为清楚的案件。由于该类案件数量太多，为使其区别于其他较为复杂案件的审理，将固有程序进行简化，使该类案件的诉讼时间缩短，减轻办案人员的压力，提高诉讼效率。诉辩交易解决的是刑事诉讼中犯罪事实不清楚的案件。这类案件存在审理困难，甚至根本不能定罪等问题，通过减刑让被告人认罪，解决花费法官大量精力的难题无疑是一个解决难题的好方法，也能够提高诉讼效率。综合来看，两种制度解决的是刑事诉讼中关于提高诉讼效率上不同方面的问题，各有其优。

三、日本刑事诉讼法中的略式手续 中认罪被告人简化审的借鉴
在日本刑事诉讼法第六编中专编规定略式手续，其实质近似于认罪被告人简化审，不禁止使用传闻证据，不适用普通程序中的查证方式，以提高审判效率。但仅适用于有可能判处死刑、无期、一年以上有期徒刑或禁锢以外的案件。
从它的适用范围可以看出，它的性质相当于我国的刑事简易程序。它和认罪被告人简化审的区别是显著的，解决的是刑事诉讼中不同类型案件的审判效率。但是它的规定当中有相当的部分对我国的认罪被告人简化审具有借鉴价值。在略式手续中质证方式可以不采用当事人询问、讯问、朗读、展示等方法，可以采用认为适当的方法进行；同时还规定在审理期间，必须将证据公开，并给予当事人、辩护人关于证据证明力发表意见的机会。虽然立足于不同类型的刑事案件，但这样的庭审质证方式，在认罪被告人简化审中也具有参照的价值。

四、我国和发达国家刑事诉讼关于公正与效率的比较
纵观发达各国的刑事诉讼程序，均为提高刑事诉讼的审判效率做出了诸多努力，大多采用了将不同案件分流、划分刑事审判层次的方法，但是相当于认罪被告人简化审的诉讼程序目前还没有。可以说它是我国自创的能够切实提高刑事审判效率的优秀制度。
但是反观各发达国家刑事诉讼的发展历史，可以看到一个从用繁琐的程序来确保公正，到为提高效率进行简化的过程。可以说目前发达各国的刑事诉讼程序简化的发展方向是建立在已经实现以完整、繁琐的程序保证案件得到公正审理的基础之上的谨慎改革。它和我国的刑事诉讼程序的改革有所不同，我国由于法制建设时间较晚，程序的完整性，复杂性还不能完全符合公正的要求，但同时又存在诉讼案件的审判效率问题。面对这艰难的局面，我国的刑事诉讼改革必然是公正的保障和效率的提高同时进行，只有通过各种科学制度的建设，将我国刑事诉讼制度建设成既适合我国国情，又客观、科学的优秀审判制度。

优化我国认罪被告人简化审制度的思考
在刑事案件日益增长的现况下，适用刑事普通程序案件的繁简分流，将该简的案件程序简化，提高审判效率，让有限的审判资源更多的投入到复杂、疑难案件的审理当中，是严打的客观要求。但是也应当看到认罪被告人简化审有诸多的不足和不可取之处，要如何克服这些困难，既达到提高刑事审判效率的目的，提高严打效果，又充分科学的进行刑事诉讼值得法学界深入思考。

一、认罪被告人简化审的存在价值
1、从客观需要来看认罪被告人简化审的存在价值
认罪被告人简化审的存在原因就是日益增长的刑事案件数量和有限的审判资源的矛盾，仅成都地区两级法院1990年的案件数量和2003年的案件数量相比，就上升了42 484件上升率达到55%，而相比之下各法院刑事审判庭审判人员的人数却基本没有发生变化。面对这样大的增长比例，刑事审判的压力非常巨大，认罪被告人简化审就是在不违反现行法律规定的前提下，提高效率的一种举措，这样的举措是面对客观现实极为必要的。
2、从实施效果来看认罪被告人简化审的存在价值
从上述调查数据可以看出，认罪被告人简化审实施的具体效果较好。它不但切实提高了诉讼效率，同时合理配置了审判资源，并且保证了审判质量并未降低。

二、认罪被告人简化审和刑事审判规律的诸多矛盾
以上三方面充分说明认罪被告人简化审有其存在的重要价值，但是它也有很多值得商榷之处。
１、被告人诉讼权利的保护与认罪被告人简化审的矛盾
现代刑事诉讼由过去的职权主义走向当事人主义，被告人在审判中应该享有充分的诉权，以保护自己的权益，但是认罪被告人简化审中存在和被告人权利保护相矛盾之处。
Ａ、被告人权利告知的前置和告知方式的书面化从诉讼程序的一开始就没有充分的保护到被告人的知晓自己权利的权利。因为被告人不是学习法律的专业人士，有的可能还是文盲，这样的被告人权利义务告知通知书对被告人能够懂多少？能够理解多少？值得疑问。Ｂ、法庭调查阶段对证据不采用一证一质限制了被告人接受公正审判的权利。没有明确、详细的证据支持的审理和判决在多大程度上能够说是公正的审判？Ｃ、法庭辩论阶段的简化限制了被告人的陈述权。将刑事诉讼法规定的被告人“可以”陈述的部分，几乎都变成了“如无必要请不要发言”。
２、刑事审判原则和认罪被告人简化审的矛盾
Ａ、认罪被告人简化审在一定程度易导致有罪推定思维模式的强化。因为认罪被告人简化审的决定权在法院，而认罪被告人简化审采用的基础条件又是被告人认罪，也就是说法院审判人员还未开始审理该案件已经认定被告人有罪，但认罪的被告人一定是有罪的吗？Ｂ、认罪被告人简化审未能充分贯彻直接原则。直接原则又称直接采证原则，即法官必须直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据；证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据 。庭审证据展示的不完整是未能充分贯彻该原则的体现。虽然直接原则还没有在刑事诉讼法中加以规定但是已经是我国刑事审判发展的方向，也是刑事审判应有的客观原则。
3、冒名顶罪及借名顶罪在有限的庭审时空不易查清实
通过庭审查清案件事实是庭审调查的主要目的，认罪被告人简化审的提起主要前提是被告人认罪，只要被告人认罪就可以简化庭审调查，简化法庭辩论，但是如果被告人不是真正的犯罪行为人，在这样的情况下可能通过庭审完全调查清楚吗？在刑事侦查还不能够做到完全充分有效查证犯罪的情况下，适用该方式在一定程度上有可能会给冒名顶罪及借名顶罪以可趁之机，也可能放纵黑社会或有钱人犯罪。
4、不利于对公众司法的监督、不利于司法公开
旁听是公众对司法监督的一种重要方式，但是旁听认罪被告人简化审审理的案件，旁听者会感到丈二和尚摸不到头脑，不能够了解案件的具体情况，这样不利于旁听公众对刑事审判的监督，也不利于司法公开的形象。
5、过分注重被告人认罪口供易导致口供的非法取得
目前我国在刑事审判中提倡零口供，但是认罪被告人简化审对认罪口供的过分重视易导致口供重获过去的地位，导致刑讯逼供，不利于被告人权利的保护。

三、优化我国认罪被告人简化审制度的思考
1、认罪被告人简化审的适用范围
《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第二条第2项规定认罪被告人简化审不适用于可能判处死刑的案件。在基层法院审理的刑事案件中判处10年以上有期徒刑和无期徒刑的案件在当地已经有相当的影响力，且参照各国的立法，对重罪的审判均是慎之又慎，我们的在判处10年以上有期徒刑，甚至无期徒刑的案件审理总共仅20至30分钟，这极难体现我国刑事政策对人权的尊重。因此我们建议将认罪被告人简化审适用的范围更改为适用于可能判处10年以下有期徒刑的普通程序审理的案件。
另外在调查中笔者发现这类被告人具有法律知识有限、文化程度低的共性，而认罪被告人简化审要求被告人有较高的文化水平和较强的法律知识，在没有这些条件存在的前提下进行简化审判，被告人的权益难以得到保护。并且在刑事审判中没有辩护人的被告人不可能看到卷宗及证据，连证据都不清楚就要认罪、服刑是不符合刑事审判原则的，故笔者认为适用认罪被告人简化审的案件应是被告人有辩护人的案件。
并且在我市适用认罪被告人简化审的案件类型中可以归纳出主要集中于抢劫、抢夺、盗窃、伤害四类常发性案件。这四类案件常发，容易认定，证据的收集、证明等从法官、检察官到公安侦察人员，甚至普通民众都极熟悉，不容易造成被告人的权利保护不力。因此笔者认为应将适用认罪被告人简化审的案件类型限定在抢劫、抢夺、盗窃、伤害四类常发性案件。
2、认罪被告人简化审的提起
从前述调查中可以看到认罪被告人简化审的提起情况有了很大改善，但是在认罪被告人简化审的程序提起上还是存在严重的不统一。首先应当增加被告人及其辩护人提起适用认罪被告人简化审的权利保证控辩双方权利的平等；其次法院对适用认罪被告人简化审程序的提起应当严格控制，法院在程序的提起中处于决定者的位置，应当避免自己提出自己决定。并且法院提起该程序，首先需要全面清楚案件全貌，必须开庭前阅卷，但开庭前法官如果对所有案卷阅卷的话，容易形成庭前的内心确认，影响庭审的意义。
因此笔者认为，为保证诉、辩双方的权利对等，并保证法院始终立于公正、中立位置，认罪被告人简化审的提起权应被告人、检察院享有，不应由法院提起适用。审理案件的合议庭决定是否适用该程序。
3、认罪被告人简化审在庭前准备阶段
从前述调查中我们可以看到各法院在认罪被告人简化审中庭前准备阶段过于简单。虽然认罪被告人简化审主在简化程序，以提高效率，但在认罪被告人简化审中庭前准备阶段可以说不但不能简化反而更应加强，因为它要负担平时普通程序庭审中的部分功能，如告知被告人权利义务，庭前证据展示等。它在认罪被告人简化审中的作用和地位极为重要，可以说庭前准备程序的不完善可能直接导致被告人的诉讼权利受到侵害。
A、告知被告人权利义务
应当于立案后迅速将书面的权利义务通知书送达被告人，告知其权利义务，减少对被告人在庭审阶段的告知内容。
B、询问被告人是否做有罪答辩，是否愿意适用认罪被告人简化审。
送达起诉书等法律文书时，询问被告人是否认罪，准备做有罪答辩。如已经由检察院提起适用认罪被告人简化审，应解释认罪被告人简化审的内容，并询问被告人是否同意适用；如检察院尚未提起，在符合条件的情况下告知被告人认罪被告人简化审的内容，询问被告人是否要求提起。
C、适用认罪被告人简化审的书面通知
经控、辩双方确认，决定适用认罪被告人简化审时，应当以书面通知书的形式通知控、辩双方。在通知书中应载明认罪被告人简化审的具体内容和简化部分的具体内容。
D、庭前证据展示
庭前证据展示是与庭审质证程序的简化互补的保护被告人基本诉权的手段，也是维护司法公正的重要方面，是认罪被告人简化审庭前准备中最为重要的环节。虽然庭前证据展示繁琐了法官、检察官的工作，但它是认罪被告人简化审中不可缺少的重要组成部分。许多基层法院法官反映不应当进行庭前证据展示，因为将使得庭审节约的时间转移到庭前。但笔者坚持应当进行庭前证据展示的原因有以下几点：一是这部分工作应由程序法官或法官助理、助理法官等辅助人员完成，不应由法官完成，节约了法官的时间和精力；二是没有完整出示证据环节的审判笔者认为不是一个充分的审判，没有充分的审判即定罪、量刑是不符合刑事审判规律的；三是庭前证据展示可以充分保证审判质量，保证被告人权利不受侵害。
笔者认为应规定经决定适用认罪被告人简化审后，法院应当在开庭前组织控、辩双方进行庭前证据展示。在庭前证据交换中检察院、被告人必须展示所有指控证据，未经展示的证据不得在认罪被告人简化审的庭审中出示，庭前证据展示应由程序法官或法官助理、助理法官主持。
E、合议庭成员开庭前不应当阅卷
为保证合议庭成员在审理前不接触证据，推行无罪推定原则，庭前法官不应当接触证据，不应当在开庭前阅卷。
《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第六条虽然规定了法官在开庭前可以阅卷。但笔者认为这不符合刑事审判规律。因为：1、让法官在庭前做足准备功夫没有必要。证据的核实、展示等工作可以由辅助人员完成。2、法官提前阅卷不宜于审判。法官在庭审前已经形成内心确认，看了案卷和证据，加上被告人认罪，庭审中进行情况如何都失去了意义，庭审搞成了摆设。
4、合议庭对证据的审查应当更加严格，建立证据审查记录制度
法官对检察院提交证据的审查应当严格，不能因为被告人认罪就疏于对证据的严格审查；不能因为被告人认罪就先行认为被告人有罪。为防止冒名顶罪、借名顶罪，防止错案，同时防止办案人员减少应当的工作，未认真审查证据，合议庭应当在庭审后进行严格的证据审查，并将审查的内容和结果记录在副卷中。这一制度可以保障认罪被告人简化审的审理质量，并在我国法官素质还得不到保证的现况下，可以集中发挥合议庭的人数优势，保证对证据的审核。
5、认罪被告人简化审案件不宜当庭宣判
《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第十条规定适用本意见审理的案件，人民法院一般应当庭宣判。从表面上看当庭宣判充分体现了认罪被告人简化审体现效率的特点，但往往造成大量法官庭审前已经写好判决主文，提前判决，损害了庭审的意义，也忽视了对被告人的保护。并且，简单的庭审没有两造的对抗，在本来就已经简化的庭审下，仓促判决，这样的判决的公正性和正确性值得品味。
因此笔者认为认罪被告人简化审的案件不宜当庭宣判，应在合议庭充分合议后另行宣判。
6、判决书的简化顺理成章
《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》中没有规定对裁判文书的简化，但笔者认为，经过充分的审判后，裁判文书的简化是理所当然。裁判文书制作是法官工作的一个重要部分，也占据了法官大量的精力。简化裁判文书也是简化审判实现繁简分流的重要举措。
笔者认为裁判文书的简化应当在两个方面：一是在案件查明事实与检察院起诉事实、被告人供述事实一致的情况下，将重复部分简化，只保留法院最后的查明事实；二是应将对证据的分析认定部分简化，可只对证据进行简单罗列即可。

认罪被告人简化审的优化和目前的审判环境的思考
本文认罪被告人简化审的构建思路中，可能会给人以比刑事普通程序还要复杂的印象，但这样的构建基于以下两点：

一、刑事普通程序的不够完整、完善
本文优化思路中认罪被告人简化审的不够“简”的印象产生是基于目前我国刑事普通程序的不够“繁”。如果刑事诉讼普通程序实现完整的，完全符合法律和刑事审判原则、规律的审判，其审判的“繁”的程度将远远超过目前的刑事审判，在此基础上才能展示出认罪被告人简化审之“简”，从而和刑事简易程序共同形成我国三层次的刑事审判体制。

二、法官职业化建设带动法官队伍的分流
随着法官的分流，在我国出现了程序法官和助理法官，这一部分法官将承担繁重的庭前准备工作，以减少法官的工作负担，同时起到当事人和审理法官的“隔离带”的作用，在提高审判的效率的同时增加审判的公正和公平。

结语
极端的效率没有公正可言，没有效率的公正也就失去了公正的存在意义。面对公正于效率的客观矛盾，多元化的诉讼方式无疑是一种解决这种矛盾的好选择。在世界各国的刑事诉讼法中虽有刑事审判程序中的简易模式，但均没有相当或相似于认罪被告人简化审的制度存在，虽然认罪被告人简化审的名称容易让人有简单、便宜之嫌，同时目前尚存在一些不够完善之处，但经过论证加以完善和修改，它的优越性是显而易见的。虽然采用此种方式是我国刑事诉讼面对公正、正义与效率作出的艰难选择，但该制度不仅适合我国的具体国情，且其适用效果明显，既保障了严打的效率又保证了严打的质量。通过对不同类型案件的科学分流，建立我国三层次的刑事审判体制，能够切实提高刑事诉讼的审判效率，并且能够切实保证审判质量。它是我国法律界独自创建的优秀刑事诉讼制度。从认罪被告人简化审的创建可以看到我国法律制度的建设从借鉴国外的先进制度将之适合于我国的国情，到创建适合我国国情的崭新法律制度的发展过程，也可以看到我国法学发展的欣欣向荣之景，看到祖国面向法制化的美好未来。

感谢潘鹰法官的精彩发言!下面有请各位专家学者就此主题提问并进行交流发言。

为了使各位网友能详细了解认罪被告简化审制度在实施中的具体问题,我们已将《公正、正义与效率的艰难选择――成都地区刑事诉讼“认罪被告人简化审”调查分析》全文发布，敬请关注！

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两院一部的两个意见中，我认为普通程序审理被告人认罪案件的做法有点画蛇添足。我认为认罪简化审贯彻了两个理念：一、坦白从宽；二、人权保障，免除当事人诉累，此外它还体现了司法效率原则，是对司法资源的节约。我认为简化审对打击目前犯罪高涨有积极作用。成都中级法院的这份调查报告对充分理解简化审有意义。

有几个问题值得注意：第一刑事普通程序的简便化的价值取向不意味着只有效率这一项，应该既在包含保障公正的前提下，方便刑事诉讼的参与。第二刑事普通程序的简便化应该防止对程序意识的冲淡和削弱。第三，刑事普通程序简便化应该考虑哪些可以简化哪些不能忽略？如果存在冲突首先应该方便当事人。如对有些权利经当事人同意可以放弃，但上诉权不应当简化。

我们最近也在做简易审理这方面的研究。就中院的这份报告中来讲，1、搞简易审理对当事人来讲，在程序上和实体上有没有好处，你们是否做过这方面的研究。2、刑事案件简化审理的实际的理论基础是西方的刑事诉讼的契约论。中国搞简化可能会很彻底，省略很多必要的程序。我们如果搞建议审理打算确定什么理论基础，需要什么理论支撑。我个人认为这个所问题应当要解决。

我也觉得理论上有这种风险。不知道案例出现过没有？具体关于这个问题我们要研究将来刑诉法的修改，简易也好简化也好，究竟是简化还是简易，刑事诉法必然要涉及到。是通过现在这两种模式中的一种新的模式。

简易审理的理论基础是什么，它体现诉讼规律的地方在哪里，它离文明是更近了还是疏远了。这是大方向的问题。我认为我们搞简化审理的突出问题有：我国刑讯逼供很严重，认罪简化审理对于遏制刑讯逼供有利还是有弊；证人不愿出庭时，对于证人出庭有帮助吗；在庭审改革不完善的情况下，是助长了书面审理，还是有利于庭审改革的推进。在对被告人及其辩护人的辩护意见不太重视的情下，有利于保护被告人吗；我们的简化审不可能搞得过美国的辩诉交易。我们的简化审理幅度很大，而且认罪案件简化审理的从轻规定是否超出了法律的规定，与刑法是否需要先结合并统一。在简化审理中被告人的很多诉讼权利都牺牲了，他们是得到了更多还是失去的更多。我对这种观点是否定的。

感谢各位学者、法官积极参与这个问题的研讨！请潘鹰法官作回应性发言。

我们主要是通过实证的方法来考察这个制度是否合用，利弊如何，是否放掉了有罪的人。由于提问较多，我综合起来大概做个回答。案件的分流是各国审判机构都在进行的工作，复杂案件我们可以用更多资源审理，认罪案件简化审理，这是出于资源科学配置的考虑。搞简化审理是我们的努力，这不仅是法院的努力，也是社会的需要。该程序也能给当事人具体的好处。我们曾经问过不少法官是否轻判了被告人，回答是确定的。由于自由心证不好量化，因此有关这个问题文章中没有提及。我认为简化审理的理论基础是契约自由。简易审理节约审判资源，被告人也获得了减刑，各方都有好处。

有的法院一年多只审判的三个案件，为什么？并不是没有认罪的被告人，而是检察院不够配合。如果法院提起程序要跑两趟看守所，还要跑检察院，还要送文书，比搞普通案件跑的路还多还复杂，无非就是开庭时要问得更细、判决写得要更详尽一些罢了。

刚才陈老师提的问题，有个案例当事人认罪，实际上不是犯罪，最后判的无罪。所以我刚才提到什么叫认罪的问题。

刘老师提的被告人权利保护问题，这样的案件比例达不到百分之八十，要整体来看的话比例很少。在数量不多的情况下的保护问题，第一要有辩护人，如果我们通过改革或许会有比较好的效果。

证据审查是画蛇添足的问题，这个非常难，一方面要保护权利，一方面要效率。用庭前的证据展示这样对被告人的权利保护会有好处。

会议到此,一直充满了浓厚的理论研究和实务探讨的氛围!
下面,有请四川大学法学院左卫民教授就这次会议作总结发言!

我觉得非常有感触：第一这样的学术研讨很有价值。我们讨论问题比较深入比较细致。第二我觉得这种讨论具有反思性和批判性。一个非常重要的标准能够对公开的观点进行反思进行批判，我觉得应该长期不断地发扬。第三具有推动性。这次研讨都是过去所没有的，非常细致。另外我要感谢全体代表的参加，是对我们成都中级法院的法官的启迪和教育，特别感谢陈光中老师在百忙中抽时间参加这次研讨会，还要感谢各位老教授这次能够汇集到成都，还要感谢有关工作人员。这次网上直播还是第一次，这种形式以后我们应该更多的采用。第三我要感谢四川大学的领导、校长和同学们也参加了很多工作。如果有什么做得不周到的地方我们虚心接受意见不断改进，希望在适当的时候再次来到成都。

本次研讨会到此就结束了.感谢各位网友的全程关注和支持!再见