应广大网友的强烈要求,我们刑诉法年会暨研讨会网上直播将继续进行!欢迎各位往友的热心参与!

下午的会议现在开始!

今天下午的研讨主题是死刑复核程序问题。
下面先有请中国公安大学博士生导师崔敏教授发言!

死刑复核程序，是我国刑事诉讼法规定的一项特殊的审判程序。所谓“特殊”，是指它是“两审终审制”的例外。
按照“两审终审制”，一般的刑事案件，经过两级法院的审判即告终结。第二审法院的判决或裁定就是终审判决或裁定，随即发生法律效力并可交付执行。但是，判处死刑的案件，尽管经过了中级法院一审判决和高级法院二审裁定，其判决仍然不能生效，必须再经过一道特殊的复核程序，由最高人民法院核准后，才能正式生效，并在接到最高法院的死刑执行命令后的七日内交付执行。

刑事诉讼法第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”
1979年刑法只规定了死刑的刑种，并未规定对判处死刑的案件如何核准。1997年修改刑法，在第48条特别增加了第2款，规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”

死刑复核程序的在执行中存在一些问题，值得我们认真研究并寻找适当的改进办法。

二、死刑复核程序的历史渊源

从中华法系的历史渊源来看，我国刑事诉讼中的死刑复核程序，最早来源于唐朝实行的死刑复奏制度。
　　据《旧唐书?刑法志》记载，贞观年间，河内人李好德，疯疯癫癫，口出狂言，有人举报其散布妖言，唐太宗便下令司法机关审查他的问题。经过一段审查，大理寺丞张蕴古奏报：有迹象表明李好德的精神不正常，依法不应当承担刑事责任。随后，有人上书弹劾张蕴古，说他有意包庇李好德。唐太宗看到弹劾状后颇为生气，当即下令将张蕴古斩首。后来，交州都督卢祖尚又因违背圣旨被当众斩于朝堂。事后，太宗又觉得对这两个人的处罚都太重了，十分后悔。于是下令：“凡决死刑，虽令即杀，仍三复奏。”
　　过了一段，唐太宗又对群臣说：“人命至重，一死不可再生。比来处囚，虽三复奏，须臾之间，三奏便讫，都未得思，三奏何益？自今以后，宜二日中五复奏。下诸州三复奏。” 其后遂形成定制。“五复奏”的程序是：在处决前两天每日奏报一次；处决的当天再复奏三次。唐朝之所以要实行“在京五复奏，京外三复奏”，是为了给最终核准死刑的皇帝留下一个从容思考的时间，以便重新考虑杀与不杀的利弊，或许在反复惦量之后会刀下留人。从此以后，使之得以全活者，为数甚多。
由此可见，唐朝实行的死刑复奏制度，是开明皇帝对执行死刑特殊慎重,以防止错杀的一项很好的制度，它是司法实践经验的总结，是中华法制文明中的精华。

三、死刑复核程序的立法演变

新中国国成立后，继承了中华法制文明中的精华，从立法上规定了死刑复核程序。但一波三折，这一特殊程序的贯彻却并不顺利。
我们先来回顾一下新中国成立以来对死刑复核程序的立法演变过程。

（一）1954年人民法院组织法规定的死刑复核程序
1954年9月召开的第一届全国人民代表大会，通过了宪法和人民法院组织法。由于当时还来不及制定诉讼法，于是在人民法院组织法中就规定了一系列审判程序，其中第11条第5款规定：“中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定,如果当事人不服，可且申请上一极人民法院复核。基层人民法院对于死刑案件的判决和中级人民法院对于死刑案件的判决和裁定，如果当事人不上诉、不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行。”
按照这一规定，当时实际上是由最高人民法院和高级人民法院分别行使死刑核准权。这一规定符合建国初期的实际情况，对防止错判错杀起到了很好的作用。但在“文化大革命”期间，法制遭到彻底破坏，死刑复核程序不再履行。

（二）1979年刑事诉讼法规定的死刑复核程序
1976年粉碎“四人帮”，结束了“文化大革命”的十年动乱。1978年底至1979年初召开的十一届三中全会，进行彻底的拨乱反正，提出了“发展社会主义民主，健全社会主义法制”的基本方针，这是共和国历史上的一次伟大转折。
随后不久，1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次全体会议制定了刑法和刑事诉讼法这两部刑事基本法。1979年刑事诉讼法第144条规定：“死刑由最高人民法院核准。”五届人大二次会议还重新制定了人民法院组织法，该法第13条也明确规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”它意味着把死刑的核准权限一概收回到最高人民法院。

（三）全国人大常委会1980年与1981年两次批准下放死刑核准权
刑事诉讼法从1980年1月1日起正式实施。然而，法定的死刑复核程序却从来没有被认真执行。
刑事诉讼法刚刚实施了一个月，1980年2月12日，第五届全国人大常委会第十三次会议批准：“在1980年内，对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准。”
过了一年，全国人大常委会又于1981年6月10日正式通过了《关于死刑案件核准问题的决定》，规定：“在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。”
从这个《决定》的立法用语来看，将死刑核准权下放给高级人民法院行使，似乎只是一种临时性的权宜之计，是在非常时期的一种非常举措。但是，后来的形势发展超出了原来的设想。很快，这种临时性的权宜之计就变成了“常法”。

（四）全国人大常委会1983年9月2日的两个《决定》
1983年发动了声势浩大的“严打”斗争，第六届全国人大常委会第二次会议于1983年9月2日通过了两个《决定》：
1．《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。
该《决定》第1条规定：“对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第110条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。”第2条又规定：“前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由刑事诉讼法第131条规定的10日改为3日。”

2．《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》。
该《决定》将人民法院组织法原第13条修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”
这两个《决定》的基本精神，是为了严厉打击严重的刑事犯罪，要求实行“速判快杀”，从而放松了对判处死刑案件的程序制约。

（五）最高人民法院陆续下放死刑核准权
根据修改后的人民法院组织法第13条的规定，最高人民法院于1983年9月7日发出《通知》，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪死刑案件。但在当时列举的这些严重刑事案件中，尚不包括毒品犯罪案件。
后来，随着毒品犯罪的迅猛发展，最高人民法院又于1991年6月6日、1993年8月18日、1993年8月19日和1997年6月23日，分别授权云南、广东、广西、四川、甘肃和贵州等六个省、自治区的高级法院，对毒品犯罪死刑案件行使核准权。

（六）“两法”修改再次确立死刑复核程序
1996年3月，第八届全国人大第四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，修改后重新颁布的刑事诉讼法第199条再次重申：“死刑由最高人民法院核准。”修改后的刑事诉讼法于1997年1月1日起施行。
1997年3月，第八届全国人大第五次会议对《中华人民共和国刑法》作了修订，修订后的刑法第48条特别增加了第2款，规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。修改后的刑法定于1997年10月1日起正式实施。
刑事诉讼法与刑法先后修改，再次向世人庄严诏告：“死刑由最高人民法院核准”。“两法”对死刑复核程序的规定已经明确无误，理应得到认真的履行。

四、最高人民法院再发通知继续下放死刑核准权

令人难以置信的是，正当修订后的刑法即将实施之际，最高人民法院竟于1997年9月26日再次发布《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》。《通知》指出：“鉴于目前的治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要，有必要将部分死刑案件的核准权继续授权由各高级人民法院、解放军军事法院行使。”为此规定：“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，……对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章(毒品犯罪除外)、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件(本院判决的和涉外的除外)的核准权，本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。”

按照这一《通知》，绝大部分判处死刑案件的核准权，仍然继续下放由高级法院行使。而高级法院虽被授权“行使死刑核准权”，却并不真正对判处死刑的案件再进行一次复核，而只是在本院的二审判决书（或裁定书）的后边加注一句：“此判决（或裁定）即为本院的死刑复核决定”，也就是由二审判决（或裁定）直接代替了死刑复核。
这就是眼下的司法实际情况。要说死刑复核程序早已名存实亡，那是一点也不夸张的。

五、对继续下放死刑核准权的批评

最高人民法院1997年9月继续授权高级法院行使部分死刑案件的核准权，所引用的法律依据是人民法院组织法第13条。无论从法理上或者法律效力上来说，它所引用的这一法律依据显然站不住脚。诉讼法学界和司法实务界的许多同志对此提出了十分尖锐的批评意见，概括来讲，主要是：
（一）《通知》所依据的法律，效力欠缺
按照《中华人民共和国立法法》第7条的规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会……在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

在我国的法律体系中，刑法、刑事诉讼法和人民法院组织法都是国家的基本法律。但刑法与刑事诉讼法的修改，都是经全国人民代表大会通过的；而1983年对人民法院组织法的修改，则是由全国人大常委会通过的，由此而决定了它们的法律效力是不同的。如果说全国人民代表大会是“最高权力机关”的话，相对而言，全国人大常委会只能算是“次高权力机关”。无论如何，全国人大常委会的权力决不能超越全国人民代表大会。因此，凡是由全国人大常委会制定或修改的法律，其效力显然不能越过由全国人民代表大会制定或修改的法律。从这个意义上来说，当国家最高权力机关修订的刑事诉讼法与刑法再次明确规定了“死刑由最高人民法院核准”后，再引用全国人大常委会1983年修改的人民法院组织法作为继续下放死刑核准权的法律依据，就显得底气不足和苍白无力了。
（二）引用前法作为授权的依据，违背法学原理

众所周知，“后法优于前法”是法理学的一条基本原理，也是确认法律效力的一条基本原则。对于同一个问题，如果后法的规定与先前的规定不同，意味着撤销了前法的规定。人民法院组织法是1983年修改的。在其之后，刑事诉讼法和刑法分别于1996年和1997年修改，两部刑事基本法都重申“死刑由最高人民法院核准”。那么，按照“后法优于前法”的原理，“此前有关死刑复核权下放的决定立即失去合法依据。” 此时，再将1983年修改的人民法院组织法作为继续下放死刑核准权的法律依据，显然说不通。

（三）下放死刑核准权有损法制的统一和尊严
众所周知，刑法与刑事诉讼法是国家的刑事基本法。刑法是规定犯罪与刑罚的实体法，刑事诉讼法则是规定如何受理与审理刑事案件的程序法；而人民法院组织法作为国家机构的组织法，它只应规定人民法院的性质、任务和组织机构设置以及职责权限分工等事项。至于法院受理刑事案件后如何进行审判的程序，理应是刑事诉讼法规定的事项，而不应由组织法来做出规定。建国初期，在刑事诉讼法尚未制定的特殊情况下，由人民法院组织法规定法院的审判程序（其中包括死刑复核程序），是不得已的替代办法，在刑事诉讼法已经制定和实施后，人民法院组织再规定如何审理案件的程序就显得多余了。从这个角度来看，1983年修改人民法院组织法时，规定“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”，已经超越了法院组织法所应规定的事项，而且造成法院组织法与刑事诉讼法相抵捂，有损国家法制的统一和尊严，本来就不合适。最高人民法院1997年再次发布的《通知》，又引用人民法院组织法的不适当规定，直接与刑事诉讼法规定的死刑复核程序相抗衡，则更是违情背理和自毁长城的不正常做法。

第四，不遵守“两法”的规定，背离“依法治国”方略
1978年底召开的十一届三中全会，总结“文化大革命”摧毁法制的惨痛教训，提出了“发展社会主义民主、健全社会主义法制”的方针，要求做到“有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”。党的十五大又号召“坚持和实行依法治国，建设社会主义法治国家”，随后“依法治国”更进一步写进了宪法，这是一个历史的进步。“依法治国”是时代的呼唤，是法制文明的基本要求。人民法院作为国家的审判机关，它只能忠实地执行法律，而不能对法律做违背立法精神的任意解释，更不能以某种站不住脚的理由去曲解法律。既然刑事诉讼法与刑法这两部刑事基本法都明确规定“死刑由最高人民法院核准”，最高人民法院就没有任何理由放弃自己的职守，而将死刑复核的生杀予夺大权授予下级法院去行使。

六、下放死刑核准权的弊端

刑事诉讼法之所以规定死刑复核程序，目的就是为了保证慎用死刑，防止不应该发生的错判和错杀。这个道理用不着多加解释，是不言自明的。
早在半个世纪以前，时任最高人民法院院长的董必武同志，就曾一再强调必须慎用死刑。他说：“关于死刑的适用，我们国家历来就是采取十分慎重的方针。……人民法院组织法第11条第5款规定的死刑复核程序，保证了对死刑适用的严肃、慎重。”
由此可见，立法规定死刑复核程序的用意，是为了“保证对死刑适用的严肃、慎重”。那么，在大力倡导健全法制和依法治国的今天，在刑事诉讼法和刑法都明确规定“死刑由最高人民法院核准”之后，竟然又将死刑核准的权限继续下放给高级法院行使，它恰恰表现了对死刑适用的不严肃和不慎重。

下放死刑核准权的弊端，主要是：
（一）违背“在适用法律上一律平等”原则

（二）客观上难以避免冤杀和错杀

（三）造成程序法似乎可以不遵守的错觉

七、为什么死刑核准权难以收回最高法院

死刑，是剥夺人的生命的最严厉的刑罚。人的生命只有一次，死而不可复生。因此，在加强人权保障的现代文明社会，对于判处死刑和执行死刑自应持特殊慎重的态度。刑事诉讼法之所以要规定死刑复核程序，就是为了从程序上设置一道防止错判的关卡，避免可能出现的冤杀和错杀。两法修改后，重申“死刑由最高人民法院核准”，意味着国家把死刑核准权统一收回最高人民法院，以防止死刑被临用，它是法制文明的重要体现。

那么，为什么在“两法”修改重新诏告“死刑由最高人民法院核准”的情况下，最高人民法院又发出《通知》，继续将死刑核准权下放给各省高级法院行使？其实道理很简单――真正的原因只有一个：目前判处死刑的案件较多，如果都报经最高人民法院核准，它难以承受。

最高人民法院把死刑核准权继续下放给高级人民法院行使，也是一种不得已的无奈之举，似有值得谅解之处。

因此，要真正落实死刑复核程序，根本的出路只有一条――必须从立法上大幅度减少死罪，并在实际的执法中严格控制死刑的适用。

八、对我国死刑政策的检讨

人们常说：“我国对死刑的适用，向来采取严格限制的态度。坚持少杀，严防错杀，可杀可不杀的坚决不杀，是我国一贯的死刑政策。”这似乎已经成为耳熟能详的一句套话。但是，如果事实求是地加以考察，其实我国的死刑政策并不是一贯的，在建国以后的半个多世纪中经历了数次大的变化。
（一）建国初期大张旗鼓地镇压反革命，适用死刑较多
在新中国建立之初，被赶到台湾的蒋介石依仗美国的支持，叫嚣要“反攻大陆”，潜伏在大陆的反革命分子与其呼应，穷凶极恶地进行破坏。出于巩固政权的需要，在“清匪反霸”和“镇压反革命”斗争中，大张旗鼓地杀掉了一大批罪大恶极的土匪、恶霸和反革命分子。这是正常的、必须的，也是可以理解的。但即使在战争年代，以毛泽东为代表的新中国创始人，也力主尽量少杀，严禁乱杀。
（二）“大镇反”结束后对死刑政策的调整
当解放初期的“大镇反”结束后，中国共产党立即调整了死刑政策。毛泽东一再强调坚持慎杀方针，指出“必须坚持少杀，严禁乱杀，杀人愈少愈好”；“可杀可不杀者不杀”；申明“我们不靠杀人统治”。并且制定了“判处死刑缓期二年执行(简称‘死缓’)”的制度，从而有效地减少了死刑的适用。
在1956年召开党的“八大”上，刘少奇同志在政治报告中向全世界庄严宣告：将通过减少和控制死刑，“逐步地达到完全废除死刑的目的”。 这是中国共产党对待死刑问题的基本态度。
特别需要说明：尽管毛泽东在晚年犯了很大的错误，但他仍然坚持“少捕少杀”的方针。毛泽东主张慎杀的思想是一贯的，这是他留给中华民族的宝贵精神财富，将使我们的子孙后代永远受益。
（三）“文化大革命”对死刑政策的冲击
“文化大革命”期间，在极“左”路线的影响下，党和国家的死刑政策受到猛烈冲击。林彪、“四人帮”一伙搞所谓“群众专政，群审群判”，使乱打乱杀的现象普遍蔓延，大批无辜群众蒙受冤枉甚至被整死；即使由法院判处死刑的，也有许多重大冤案，错误地处决了一大批好人。

（四）1979年刑法严格限制死刑
粉碎“四人帮”之后，十一届三中全会拨乱反正，总结“文化大革命”的深刻教训，提出了“发展社会主义民主，健全社会主义法制”，同时把董必武同志提出的“有法可依，有法必依”扩展为“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的十六字方针。随即在1979年制定了刑法和刑事诉讼法。1979年刑法对死刑作了严格限制，只有15个条文规定了28种死罪。总的来看，我国第一部刑法规定的死刑不算很多，较为适中。

我个人认为“三审制”比较好，最高法院作为终审机关。同时，我主张我国的死刑案件应该适用陪审制，死刑案件更需要陪审制。实际上大量的死刑案件问题主要出在事实上的分歧、证据上的分歧。有的案件能不能定罪，证据是否充分，我们适用“三审制”，事实上和程序上相结合。少审制也应该加强，既然是审级制度，就应该适用刑事诉讼法的基本原则，包括公开权、辩护权。期限问题也要强调一下，期限可以长一些，但一定要有规定。死刑案件的标准问题、证明标准问题应该坚持最高的证明标准，不能错杀，即便是死缓也是很重的刑。因此，死刑的证明标准应该是最高的.

（五）“严打”以来对死刑的扩张
从1983年发动“严打”以来，接连通过几十个《补充决定》，不断扩大了死刑的范围，使死刑罪名增加到81个。 同时放宽了死刑的审理权限和核准程序，致使判处死刑的案件大幅度上升。
1997年修改刑法，前述《补充决定》所规定的死罪基本上都保留了下来，只是对普通盗窃罪取消了死刑。据我国专门研究死刑问题的专家邱兴隆先生的统计：“在我国新刑法中,死刑罪名还有67个,难保以后不增加。世界上每年的死刑有3/4发生在中国。”
总的来看，我国现行刑法仍然采取重刑主义，规定的死刑过多。目前世界上已有半数国家从立法上废除了死刑或者在实际上不再执行死刑；即使仍然保留死刑的国家，每年处死罪犯的数量也十分有限。
面对当前刑法对死刑的扩张以及在实际上大量判处死刑和执行死刑，再说“我国的死刑政策是一贯的”，就很难自圆其说，也难以令人信服。事实是：在中共“八大”上向世人诏告的死刑政策，早已被弃置一边。
前些年，我们经常听到一种说法，叫做“治乱世，用重典”。一些同志力主采取重刑主义，不断要求增加死罪，实行严刑峻罚。一方面宣传“现在是建国以来最好的时期”，另一方面却又提出要“治乱世”，岂不自相矛盾？这无异于否定了当前的大好形势，实在是一种极不慎重又十分荒唐的提法。
我们不妨回顾一下中国历朝历代所规定的死刑。
我国在奴隶社会和封建社会，规定的死刑很多。据清末法学泰斗沈家本考证：“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死刑八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。国朝（指清朝）之律，沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十九条，又杂犯斩绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。”
清朝末年，由沈家本、伍廷芳主持修订法律，他们制定的《大清新刑律》大刀阔斧地删减死罪，将死罪由840余条减为20条。这要有多大的勇气啊！这可以说是中国近代刑法的开端。
北洋政府把清末颁布而尚未来得及实施的《大清新刑律》继承了下来，关于死刑条款，去掉了“侵犯皇室罪”，还剩下了19条死罪。
国民党政府1928年制颁刑法，开始规定了22条死罪。1935年第二次修订刑法，死刑保留了17条。在刑法之外，国民党政府又制定了一些专门对付人民革命的刑事特别法，其中规定了一些死刑，但却未能挽救它的灭亡。
现在台湾仍然是实行所谓“中华民国刑法”，其中规定的死刑，也就是20来条。
对于我国刑法中的死刑条款，是否需要减少？判处死刑的案件能否降下来？这有一个刑法价值观的问题，更涉及对当前的死刑政策是否应该调整的问题。
毛泽东同志生前经常讲：应当少捕、少杀。少杀可以获得社会同情，还可以保存劳动力，保留活证据，以利于同刑事犯罪的持续斗争。
新中国法制建设的主要奠基人董必武同志，曾经语重心长地告诫说：“从历史经验看，多杀人后果并不好，错杀人更是极大的错误，国民党草营人命，就是我们的反面教员。”
许多刑法专家一再呼吁：我国的死刑政策需要重新调整。刑法一定要改革，改革的显著标志就是减少死刑。尽管目前还不能废除死刑，但必须对死刑加以严格的控制。 但真正要做到这一点，需要有坚定的勇气和决心。

九、当前在适用死刑方面存在的问题

如前所述，我国现行刑法仍然采取重刑主义，规定的死刑过多，而实际执法中更有滥用死刑的趋势和苗头。
（一）刑法规定和实际执法中存在的问题
在刑法规定和实际执法方面来说，当前主要存在五个问题：
1．以人的生命折抵财产损失，从理论上难以说得通。
在刑事犯罪中，盗窃、抢劫、抢夺、诈骗以及贪污贿赂等侵财型犯罪相当突出。1979年刑法在侵财型犯罪中，仅对抢劫、贪污两种罪处死刑。当时的立法宗旨，对于贪财图利性犯罪一般不适用死刑，严格控制着死刑适用。1982年3月8日，全国人大常委会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，对盗窃罪、受贿罪、盗运珍贵文物出口罪、贩毒罪、走私罪、投机倒把罪、套汇罪增加了死刑，极大地扩展了死刑适用范围。 后来又陆续增加的《补充决定》，又对销售假药罪；生产、销售有毒、有害食品罪；伪造货币罪；非法集资罪；信用证诈欺罪；虚开增值税专用发票罪；伪造或出售伪造的增值税专用发票罪；虚开用于骗取出口退款、抵扣税款的其他发票罪等十多个罪名加桂了死刑，加上刑法原来规定的9个罪名，总共21种经济犯罪可适用死刑。在我国刑法规定的死罪中，侵财型的经济犯罪占了很大的一块。
经济犯罪的主要表现是不择手段地侵犯公私财产。但是，除了抢劫罪使用暴力外，经济犯罪的共同特征是非暴力和智力型，不危及人的生命。因此，根据“罪刑相适应”原则，绝大多数国家对经济犯罪一般都不处死刑，而将惩罚的重点放在罚金、没收财产和监禁刑。这样既惩罚了犯罪，又可弥补犯罪所造成的经济损失。而在我国，却对许多并不危及人的生命的经济犯罪判处死刑。
用人的生命去折抵财产损失，从任何意义上说都超过了对等报应的范围，只有在最落后的愚昧时代，才会实行如此野蛮的刑罚。我国在1997年修改刑法之前，立法规定对盗窃罪可判处死刑，当时实际掌握的标准是：盗窃数额超过3万元即可判死刑。从尊重人的生命价值的角度评判，这种规定毫无道理。
人们常说：世间一切事物中，最宝贵的是人，人的生命无价。那么，对人的生命标价，本身就是不尊重人权的典型表现。现在许多普通商品，例如一套西装、一双皮鞋，一块手表，甚至一盆君子兰、一只宠物狗，都可能超过人民币3万元。盗窃一只哈巴狗，就可能被判死刑，可谓“人头不如狗头”！刑法修改后，虽然对普通盗窃罪取消了死刑，但仍规定对盗窃金融机构和盗窃珍贵文物可以判处死刑。假如盗窃一个出土的汉代小型泥塑兵马佣，肯定会被处死刑，造成“人头不如泥头”！这种把中国人不当人看待的做法，只会引起外国人的耻笑，让外国人更加看不起中国人。
2．刑法对某些犯罪规定的刑罚，轻重失当。
由于刑法对某些犯罪规定的刑罚轻重失当，有时对照两个判决，就会感到悬殊极大。例如，《法制日报》某日同时刊登两则消息，一则是：最高人民法院对三起私开增殖税发票的案件(分别使国家减少税收数十万元)核准了死刑；另一则是：某法院的刑庭庭长，利用职权私放8名罪犯(其中有一名原被判刑12年，被其私放后再去作案又被公安机关抓回)。由于现行刑法对私放罪犯规定的最高刑为10年以上有期徒刑，因而私放罪犯的法官无论如何不会被判处死刑。像这两起典型案例，对社会的危害程度孰轻孰重？类似这样轻重失度、显失公正的立法和司法，从道理上很难说得通。
3．对运输毒品犯判处死刑过多。
刑法第347条将毒品犯罪中走私、贩卖、运输、制造毒品四个罪名并列，查获鸦片在1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上均可判处死刑。立法宗旨是为了对日益猖獗的毒品犯罪加大打击力度。
司法实践中，在运输环节查获的毒犯占绝大多数，这些人大多是“马仔”，真正的毒枭或老板却很难抓获。但即使把“马仔”全部杀掉也未必能伤其元气。因此，对“马仔”判处死刑并不能根治毒品犯罪。况且“马仔”都是一些低层次的穷苦人，大多属于社会的弱势群体，为了挣点运费不惜冒生命危险（例如人体藏毒），从某种意义上说，他们本身也是受害者，既可恨又可怜。这些年杀了很多“马仔”，但却未能遏制住毒品犯罪继续蔓延的势头。这种现象值得深思――打击的矛头究竟应该主要指向那里？
鉴于目前处决的死刑犯中毒犯所占比例最高， 其中又主要是运输毒品犯。如果能对运输毒品罪减少死刑，可以较大幅度地降低判处死刑的数量，也有利于改善我国的人权形象。
4．刑法规定的量刑幅度过大，造成执法的随意性。
刑法中许多条文规定的量刑幅度过大，通常表述为“处××年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。例如，刑法第295条规定：“传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”至于什么是“情节严重”、“情节特别严重”完全靠法官的理解和掌握。传授犯罪方法罪的量刑幅度，从拘役、管制直至可以判处死刑，究竟如何量刑，就全在法官的判断了。这种不加严格限制的立法，实际上就是把判处死刑的裁量权完全交给了法官，难免因各地法院和承审法官的看法和水平不同而出现悬殊极大的判决，这就很难控制死刑的适用。
5．习惯于以形势决定量刑，甚至下达判处死刑的指标。
司法实践中，往往由形势决定量刑。有人甚至提出：“法律上有所谓‘母法’与‘子法’的关系，其实，客观实际情况才真正是一切法律的‘母法’。”在这种似是而非的理论指导下，一旦发动“严打”斗争，为了体现“从重”，或凑够上级要求判处死刑的指标，往往将已服刑多年的罪犯又从监狱中拉出来改判死刑。这种做法，失去了执法的严肃性，影响极坏。

（二）在诉讼程序方面涉及死刑的几个问题
从刑事诉讼程序来看，涉及死刑的主要有三个问题：
1．死刑案件的审判管辖被任意突破。
按照刑事诉讼法的规定，可能判处死刑案件的只能由中级人民法院审判，立法本意是为了控制死刑的适用。然而，在1983年“严打”斗争中，最高人民法院、最高人民检察院和公安部曾于同年8月6日发布《关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知》，竟将死刑判决权下放给基层人民法院。
该《通知》的原文是：“根据刑事诉讼法第18条有关上级人民法院在必要的时候，也可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判的规定，在当前严厉打击刑事犯罪活动的这段期间，中级人民法院在必要的时候，可以决定把某些属于严重危害社会治安的，应判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，交由基层人民法院审判，以便依法从重从快惩处这些罪恶严重的普通刑事犯罪分子。”《通知》辩称：“执行刑事诉讼法第18条的上述规定，同刑事诉讼法第15条的有关规定并不矛盾，是互相一致、互相补充的。……只是在有必要的时候，中级人民法院才把自己管辖的上述案件中的若干件交由基层人民法院审判，中级人民法院终审。”任意变更刑事诉讼法明确规定的管辖权限，又要做强词夺理的辩解，使“两院一部”在适用法律方面留下了一个不光彩的记录。
死刑管辖权下放后，放手让几百个基层法院都判死刑，致使死刑一度失控，造成了严重的后果。面对惨痛的教训，“两院一部”才于同年12月2日又联合发出通知，决定“今后对于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，仍执行刑事诉讼法第15条的规定，由中级人民法院管辖。”
这是一次极不慎重的授权，留下了极其惨痛的教训。
2．死刑复核程序有名无实。
刑事诉讼法规定的死刑复核程序从来没有得到执行，致使“两法”关于“死刑由最高人民法院核准”的规定形同虚设。最高人民法院把绝大多数死刑案件的核准权下放给各省高级人民法院行使，一放就是20多年！而高级法院却并不实际履行死刑核准的程序，而是直接由二审判决（或裁定）代替死刑复核，致使法定的这一特殊审判程序成为具文。
改革开放以来，十一届三中全会早就提出，要做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，“十五大”更提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，但作为国家的最高审判机关，竟然对国家的基本法视有若无，拒不执行，这不仅是自毁法制，而且失信于民。
3．关于死刑的执行。
多年来的习惯做法是：在执行死刑前，通常要召开“公判大会”，然后将罪犯“绑赴刑场”，沿途“游街示众”，看热闹的围观者甚众。前些年，某地将罪犯处死后，众多围观者一拥而上争抢着用馒头去醮死者脑浆，如同鲁迅在小说《坟》中描写的情景，真是野蛮之极！近些年来，不断传出将被处死者的器官移植于活人的消息，名曰“废物利用”，而国家没有一部法律禁止这样的行为。
据史籍记载，中国古代凡行刑之日，君主须“撤乐减膳”（即用餐时撤掉乐队，减少膳食）。唐太宗明令：“刑人日勿进酒肉，内教坊及太常并宜停教。”因为在这样的日子，面对着酒肉却难以下

十、落实死刑复核程序的几种方案

刑事诉讼法规定的死刑复核程序是否还有效？要不要付诸实施？这是关系到国家法制统一和尊严的重大问题，也是是否真正实行“依法治国”的试金石。
笔者对于死刑核准权的长期下放始终不以为然。1995年出席在厦门召开的全国诉讼法学年会时，我曾提交了一篇《论死刑复核兼及其他》的论文， 当时提出了解决这个问题的三项原则和三个方案。
（一）必须坚持的三项原则
1．鉴于死刑是一种剥夺人的生命的极刑，尽管我们现在还不能废除死刑，但基于死刑的不可挽回性，对于判处死刑必须慎之又慎。毛泽东同志说过：“反革命早杀几天，迟杀几天，关系并不甚大，唯独草率从事，错捕错杀了人，则影响很坏。” 主张“速判快杀”尽管可能提出这样那样的理由，但从大道理上都说不通。
2．必须坚决维护国家法制的统一与尊严。在对待死刑判决这样人命关天的问题上，决不能听任由各地自行掌握，失去严格控制。如果说在“两法”没有制定以前，由于法制不健全而发生错杀无辜的现象，那毕竟是历史上的悲剧；如今在提倡“发展民主，健全法制”的今天，再发生错杀无辜的冤案，则是不能原谅的。如果最高立法机关明知下放死刑核准权有可能造成冤滥而听之任之，那么，一旦出现错杀，其责任就主要不是在下面。国家立法机关没有任何理由对于这种情况不予正视。
3．既要严厉打击严重的刑事犯罪，又要强调严格依法办事。面对严重的刑事犯罪大量增加的新情况，需要加强打击力度，对某些罪大恶极者必须判处死刑。但是，既然有了比较健全的法律武器，就应当强调依法办事。只有严格依法办事，才能树立起法制的权威，最终有利于从根本上解决社会治安问题。如果放松了对判处死刑案件的程序制约，甚至任意限制或剥夺当事人的诉讼权利，那么，司法机关就难以树立起良好的形象，更难以取信于民。
（二）解决问题的三种方案
本着上述原则，考虑到我国近期内判处死刑的案件仍然会较多的现实情况，笔者对落实法定的死刑复核程序提出了三种方案：
1．把死刑复核权重新收回最高人民法院集中统一行使。
如果说死刑是以国家的名言实施的最严厉的惩罚，那么理所当然地应由国家的最高司法机关执掌死刑核准权。以往在封建社会，开明的统治者都不允许地方司法官员乱杀人。历朝历代判处死刑的案件，都要由最高统治者――皇帝亲自“勾决”（即用朱笔在罪犯的姓名上划一个勾，表示将其从社会上清除），并且还要经过五复奏或三复奏的程序才能执行。堂堂的中华人民共和国，如果连最高人民法院的死刑核准权都难以保证的话，在国际上的崇高形象就会大打折扣。
但是，实行这一方案的前提，是必须大幅度减少死罪，而这不是一句话所能办到。在近期，估计判处死刑的案件不会明显减少，最高人民法院确实无力承担繁重的死刑复核任务。但是，这尚不足以成为死刑复核权继续下放仍不收回的理由，有困难应该想办法克服。把死刑复核权重新收回最高人民法院集中统一行使，是最理想的方案。
第二方案，如果把死刑复核权重新收回最高法院一时难以办到的话，退而求其次，可以由最高人民法院派出复核庭，专门从事死刑复核工作。比如在原来的几个大区，各派出一个常驻的死刑复核庭或者临时派出巡回复核庭，负责对几个省、区的死刑案件进行复核。这样有利于对若干省份的死刑案件统一平衡，避免出现彼此悬殊过大的判决，保证国家法制的统一和尊严。
第三方案，如果以上两个方案暂时都难以办到，再退一步，还可在短期内继续允许各省高级法院代行死刑复核权，但必须实际履行具体的复核程序，加强必要的程序制约。关键是要将“死刑复核”与“二审程序”严格分开。各省高级法院都必须设立专门的复核庭，其成员不能是原来承办二审案件的同一批法官；经复核庭审理后，审判委员会应对本案再进行一次认真的复议。重新复议并非徒具形式，而是要反复斟酌与惦量。“一议而决”无论如何不能认为是执法严肃的表现。
上述三个方案中，第一方案是理想的方案；第二方案是一种变通的办法；第三方案则是一种不得已的下策。无论如何，这个问题是不能回避的，总要想出一个妥善的解决办法才是。

十一、现实的选择――设立最高人民法院分院

近些年来，随着法制建设的日益强化，死刑复核程序不能落实的问题引起国内外各方面人士的广泛关注。学者、专家和司法实务部门的同志纷纷献计献策，提出了各式各样的促进方案。最高人民法院法院承受着很大的压力。据了解，它们也在组织力量对这个问题进行研究攻关。
（一）最高人民法院设立分院的改革思路
近日，最高人民法院的改革设想――在几个大区设立五至六个最高人民法院分院。分院不是一个独立的审级，更不是一个独立的法院，而是作为最高人民法院的一部分，代表最高人民法院专门负责辖区内各省、直辖市、自治区死刑案件的核准工作。
笔者认为这是一个面对现实的选择，其构思近似于笔者在九年前提出的第二种方案。遗憾的是，对于这样一个迫在眉捷的重大问题，延迟了九年之后，最高人民法院才拿出这样一个初步设想。不过总算是见到了解决这个问题的一线曙光，但愿这一设想能够尽快变成现实。
（二）几点补充建议
笔者赞同这一设想，谨就此事再提出几点补充建议：
1．关于分院的建制。
最高人民法院在各大区设立的分院，应该是最高人民法院的一部分，其人、财、物以及组织、领导关系，一概归属中央，不受当地党政机关的领导。打个比方来说，分院应是“中央军”而不是“地方军”，更不是“杂牌军”，绝对不能使其演变为“地方的法院”或“大区的法院”。
2．关于分院法官的轮换。
最高人民法院分院虽然设在各个大区，但其法官（尤其是院长、副院长和主审法官）应该定期或者不定期地经常轮换，在一地任职的时间不宜超过三年。之所以要经常轮换，一是为了防止分院的法官与当地法院的关系过于密切，在客观上形成某种“关系网”；二是在各大区之间不断进行交流，有利于法官了解全国各地区的全面情况，避免囿于某一地区的偏见，造成不同大区之间定罪与量刑的不平衡。
既要实行法官异地交流，又要保持相对的稳定，最好的办法是每年轮换三分之一的法官。从一开始就形成一种制度，周而复始地不断交替轮换。
3．如果最高人民法院在各大区设立分院，相应地，最高人民检察院亦应在大区设立分院。至少也应由最高人民检察院在各分院设立派驻检察官办公室，以利于互相协调和进行监督。
4．最高人民法院在各大区设立的分院，其任务应是单纯的：只负责履行刑事诉讼法规定的特殊审判程序――对死刑案件的复核。要防止其权限的无限扩张和逐渐膨胀。决不能把民事审判二审或再审的任务交给分院。这是极有可能发生的偏差，事先必须明确，保持清醒的头脑。否则其他方面很可能乘势“搭车”，如果顶不住来自各方面的压力而予以牵就，就可能造成执法上的混乱。

十二、未来的期待――大幅度减少死刑

必须明确：为了落实刑事诉讼法规定的死刑复核程序而由最高人民法院在各大区设立分院，这是在当前死刑案件居高不下的特殊情况下，不得已的临时性权宜之计，它决不应该成为中国司法制度中恒久的定制。
现行刑法规定的死罪过多，司法实践中更存在滥用死刑的情况（例如“脱一条裤子掉两颗人头”， 故意伤害致一人死亡竟要四人抵命 等案例，比比皆是）。由于判处死刑的案件太多，导致最高人民法院无力承受，这是法定的死刑复核程序不能正常履行的主要症结。因此，要从根本上解决这一问题，唯一的出路就是要大幅度减少死刑。
（一）减少死罪是人类法制文明发展的总趋势
数千年来，随着人类法制文明的日益进步，刑法的发展趋势是逐渐由重改轻。
一个世纪以前，我国近代法制的开拓者沈家本就曾痛心疾首地指出：“欧美、日本各国死刑，从前极为惨虐，近年则日从轻减，大约少者止数项，多亦不过二、三十项”， “盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。” 沈家本主持清末的修订法律，其变法的宗旨之一，就是“总期由重就轻，与各国无大悬绝。” 在当时极为保守的环境下，沈家本顶着泥古守旧派的巨大压力，大刀阔斧地删减死罪，将清朝律例内原有的死罪840余条减为20条。他所制定的《大清新刑律》虽未来得及实施，但却被北洋政府和国民政府所继承，从而使中国法制步入了近代化之轨。沈家本的人本主义思想和他的伟大历史功绩，怎么评价都不为过分。
反观现在，在世界上半数国家已经废除死刑的情况下，我国刑法规定的死罪却不断增加。我国每年判处死刑的人数，超过世界上其他国家判处死刑的总数，套用沈家本的一句话：不惟为外人所骇闻，即中国百余年来，亦未有若斯之繁且重者也。
（二）严刑峻罚并不能够制止犯罪
有人迷信刑法的威慑作用，认为只有实行严刑峻罚，才能遏制住严重犯罪迅猛发展的势头。然而，刑法的威慑作用究竟有多大是很值得怀疑的，至少是一个未能得到验证的假设。据报道：在江西省乐平县与万年县交界处的302国道，前些年不时发生蒙面持刀拦车抢劫的案件。为了震慑犯罪，当地司法机关将两名蒙面持刀拦车抢劫的罪犯拉到公路边进行宣判并当场处决。但是，就在处决罪犯后不到两个月，在同一路段又先后发生两起蒙面持刀拦车抢劫的案件。可见，严刑峻罚并没有使犯罪分子收敛。 其实，马克思对此早有明确论断：死刑并不能够制止犯罪。马克思在一篇专门论述死刑的论文中写道：“的确，想找出一个原则，可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，也许是根本不可能的。……历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”
我国从1983年以来，持续不断地开展“严打”斗争，立法上增加了几十种死罪，法院判处了难以计数的死刑，试图把严重的刑事犯罪压下去，但大案要案硬是压不下去，就是明证。突出的事例：每年在6?26国际禁毒日，许多省区都要处决大批毒犯，但毒品犯罪却并没有被遏制住，仍继续迅猛发展。80年代，全国每年缴获的海洛因不足1吨；90年代每年缴获海洛因大致在4至6吨；进入本世纪以来，每年缴获海洛因的数量竟达到10吨左右，2001年一年就缴获了13吨，至今尚无任何可能下降的趋势。由此可见一斑。
（三）用“民愤”论证严刑峻罚的正当性并不科学
死刑的理论基础是报应刑罚观，它的社会基础则是“民愤”。
有人以“民愤”来论证死刑的正当性，所谓“不杀不足以平民愤”。但“民愤”是一种情绪化的概念，它具有相对性。例如，一般老百姓对小偷十分痛恨，而对于走私犯罪则几乎没有民愤。丢了自己的钱，人们会感到切肤之痛，恨不得把小偷都杀掉才解气；而走私则是偷国家的钱，人们似乎感觉不到自己有什么损失，反而还能买到便宜货，所以对走私犯罪没有“民愤”。
显然，以“民愤”来作为论证死刑正当性的理由，似乎并不科学。在物质、文化高度发达、法制更加文明、民众更加理智的社会，人们对于死刑存废的看法会逐步改变。
（四）对不伤及人身的经济犯罪判死刑很难说得通
有人认为对严重的经济犯罪必须判处死刑，特别是某些官员贪污了国家的巨额公款，如果不杀掉，天理难容。这种意见似乎反映了民意。但是，仔细想来，真正最想把贪官尽快杀掉的，是那些与他们有瓜葛的更大的贪官。已经揭发出来的贪官不杀掉，与他们有瓜葛的那些更大的贪官就惶惶不可终日。把他们杀掉，那些更大的贪官就可以踏踏实实地睡安稳觉了。从这个意义上说，判处死刑无异于杀人灭口，不杀则可以保存活证据，有利于同贪污贿赂等腐败现象持续有效地做斗争。
再说，目前对经济犯罪判死刑已经遇到了意想不到的新情况：许多贪官或走私要犯敛走大批不义之财逃到国外，要把他们引渡回来却十分困难。例如头号走私犯赖长星，在案发后跑到加拿大至今未归案，而他手下的几十个干将都已被处决，这就形成了从犯被处死而主犯逃脱的不平衡状态。加拿大之所以不把赖长星引渡给我国，主要理由就是该国已废除了死刑。前不久，我国从美国引渡回一名银行的大贪官，但美国提出的条件是对其判刑最多不得超过12年。因此，我国对经济犯罪处判死刑，已经成为惩罚严重经济犯罪的一大障碍。如果对不伤及人身的经济犯罪不判死刑，反倒有助于更有效地开展反腐败斗争。
（五）减少死罪和控制死刑是落实宪法规定的题中应有之义
我国宪法于2004年3月14进行了第五次修订，在第33条增加了第3款：“国家尊重的保障人权”。它意味着把人权保障纳入了国家的根本大法，标志着对人权保障的重视又提到了一个更高的境界。
“人权”，是人作为人所享有的各项基本权利的总称。“尊重和保障人权”，是全人类长期以来共同创造的宝贵的精神财富。“人权”的概念不是一成不变的，它与人类社会的政治、经济、文化、思想、法律等等的发展水平紧密相连。因此,“人权”的内容也随着时代的进步和生产力的发展而不断充实、丰富和发展。但是，不管“人权”的概念如何演变，生命权都是人权保障中最核心、最重要的内容。人如果失去了生命，任何其他的权利也就都谈不到了。
我国既已把“尊重的保障人权”写进了宪法，那么，减少死罪和控制死刑，就是落实宪法规定的题中应有之义。尽管我国目前还不能废除死刑，但无论如何应当将它限制在最小的范围之内，并确保不发生错杀。
（六）限制死刑是国际人权公约的基本要求
死刑是半个世纪以来国际人权运动发展的热点问题。联合国通过的《公民权利与政治权利国际公约》等国际公约先后问世，使得废除死刑成为国际人权法视野中的共识。我国已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》，尽管我国在目前还不能废除死刑，但是遵循国际公约中规定的死刑限制标准并严格限制死刑的适用(既包括在实体法上减少死罪，也包括在诉讼法加强程序制约)，完全符合我国积极参与国际人权对话并重视人权保障的精神。
基于上述六个方面的理由，大幅度减少死罪和严格控制死刑，毫无疑问是我国刑事立法与司法改革的大方向。但在目前的情况下，要说服高层领导和广大民众真正理解和接受这样的理念，还需要花费很大的功夫。随着我国改革开放的进一步深入，随着我国逐渐融入国际社会，随着人权观念的日益普及，人们对死刑的偏爱会逐步降温。笔者相信：用不了多久，我国的死刑一定会大幅度减少。到那时，最高人民法院在各大区设立专门核准死刑的分院，也就完成了它们的历史使命，届时应予彻销，最高人民法院仍应恢复正常的状态。

十三、结 束 语

慎用死刑，坚持少杀，严禁乱杀，杀人愈少愈好，不靠杀人进行统治，尽量控制死刑适用直至最后完全废除死刑，这是以毛泽东、周恩来、刘少奇、董必武等老一辈无产阶级革命家为代表的中国共产党人向全世界庄严宣告的奋斗目标，我们不但不应该轻易放弃，更应该通过不懈的努力促其逐步实现。
我国应该顺应时代的潮流，对现行的死刑政策做适当调整，从立法上大幅度减少死罪，从诉讼程序上严格控制死刑的适用。法定的死刑复核程序必须坚持，它是法制文明的重要体现。死刑核准权继续下放的不正常局面必须尽快结束，死刑核准权理应重新收回最高人民法院。
历史的潮流不可抗拒。大幅度减少死罪，是我国刑事立法与司法改革的大方向，尽管在前进的道路上还会遇到重重阻办，但我国既已迈向了法制现代化的康庄大道，再经过持续不懈的艰苦努力，“八大”向世人诏告的“通过减少和控制死刑，逐步地达到完全废除死刑的目的”一定会实现。

现在由陈光中教授进行专题发言。

我认为死刑不能废除，但现有的死刑制度应该进一步加以限制。废除死刑是不现实的，但现有的死刑从立法到司法来看，还是偏多偏宽。有立法的问题，有实体法的问题和程序法的问题，实体法的问题在这里就不讨论了。很多学者认为经济犯罪从立法上要考虑限制，大多数的经济犯罪都可以不判死刑。从程序法上来说，限制死刑就是要改革我们现在的死刑复核程序，现在的死刑复核程序只规定死刑复核权力可以下放到省高院，是不利于严格限制死刑制度的。司法应该将死刑复核权收回最高人民法院。

现在是按照法院组织法，死刑复核应归最高人民法院，最高人民法院更好贯彻少杀、慎杀，收回死刑复核权。最高人民法院采取分院的办法还是其他办法，是不是要改为三审制，也可以巡回法庭的方式。民事案件另当别论。从改革的设计来看，一个层面是不改成三审制，现在通过控辩双方书面审查，诉讼中必须有死刑复核，其应该说是最后关口。

我个人认为死刑适用“三审制”比较好，由最高法院作为终审机关。同时，我主张我国的死刑案件应该适用陪审制，死刑案件更需要陪审制。实际上大量的死刑案件问题主要出在事实上的分歧、证据上的分歧。有的案件能不能定罪，证据是否充分，我们适用“三审制”，事实上和程序上相结合。少审制也应该加强，既然是审级制度，就应该适用刑事诉讼法的基本原则，包括公开权、辩护权。期限问题也要强调一下，期限可以长一些，但一定要有规定。死刑案件的标准问题、证明标准问题应该坚持最高的证明标准，不能错杀，即便是死缓也是很重的刑。因此，死刑的证明标准应该是最高的。

应该把主要问题放在被告人实施了犯罪行为上，必须达到百分之百，这是必要的、可行的，哪怕达到百分之九十，我认为也是不妥的。联合国要求严格把握死刑，使死刑正确无误是必要的。凡是留有余地的案件都是有待查实的，证据不足就该判无罪。另有许多案件涉及刑讯逼供，不能从根本上解决问题。要把证明刑讯逼供的标准减低，最高法院要求对刑讯逼供要查证属实，但查证属实往往比较困难，我认为，一旦查证刑讯逼供可能性比较大，就应排除。我主张适当降低证明刑讯逼供的标准。

现在由李忠诚教授进行主题发言。

我再补充一点，我说的陪审制是一审搞陪审，而不是三审搞陪审。陪审制度，我所说的陪审制度是一审合议庭由五个人组成，其中陪审员是两至此三人，共同审理案件。至于二审和三审的合议庭死刑一律由的五名审判员组成。还有，死刑的案件要搞强制上诉。

一、问题的提出
2004年3月31日,湖南省东安县县读者向有关杂志反映:被告人林某某因犯故意杀人罪,于2002年7月27日被某一中级人民法院一审判处死刑.林不服,于同年8月7日提出上诉,在林某某接到一审判决书的230天时间内,二审法院仍未作出裁定或判决。

一审判死刑的案件一旦因上诉或者抗诉进入二审程序，二审法院不将二审程序与死刑复核程序分开进行，而是合并适用，作出的裁定即是终审裁定同时也是复核死刑程序的裁定。

第一、从二审程序与死刑复核程序的关系来看。二审程序是独立的审判程序不是死刑复核程序的附属程序。如果将二审程序与死刑复核程序不加区分地合并适用，实际上是将二个程序合为一个程序适用，这样执法显然是不严肃的。

第二、从同案犯权益保护来看。对于共同犯罪案件，如果一审中有的被告人被判处死刑，有的被告人被判处徒刑，二审程序与死刑复核程序合并适用，徒刑被告人则不能及时通过二审生效判决进入执行程序，早日进入改造场所，接受劳动改造，只能在看守所内遥遥无期的等待，这种陪榜式地接受审判，不利于同案非死刑被告人的合法权益的保护

第三、从严格二审期限来看。刑事诉讼法第196条规定：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第126条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。”只有严格遵守二审程序的期限规定，才能使它在刑事诉讼中清晰可见，展现其应有的诉讼价值，不被其他程序所替代、所淹没，不致使其应有功能发生蜕化、丧失。另外不能认为刑事诉讼法关于二审期限的规定是非死刑的案件，而死刑案件不适用。因为刑事诉讼法关于二审期限的规定适用所有进入二审程序的的案件，无论是否死刑案件。只不过死刑案件在二审审理后还要进入死刑复核程序而已。

第四、从看守所的管理角度看二审分流一部分不是必须立即执行死刑的案件，可以减少死刑复核程序的案件。

第五、从死刑复核程序的独立诉讼价值来看。我国刑事诉讼法中设立的死刑复核程序是我国诉讼制度所特有的，体现了党的少杀、慎杀、防止错杀，尊重和保障人权的重要刑事政策。少杀、慎杀、防止错杀必须有相应的程序保障，死刑复核程序就是这样的诉讼屏障。正因为如此，刑事诉讼法没有规定死刑复核程序的期限。二个程序性裁定在一个裁定书中体现，二个程序合二为一，导致二审程序有限的时间，为死刑复核程序无限的时间所吸纳，这可能是二审程序与死刑复核程序相合并的原因之一，另外二审程序与死刑复核程序合用并由同一个审判组织审理可以节约审判资源，这也是产生此现象原因之一。就死刑复核程序无期限限制二审程序期限短可以从中受益而言，只要明确二审的独立价值，并严格执行是可以解决的，因为其他非死刑案件也是按此办理的。就节约司法资源的问题，法律规定死刑复核程序多一道屏障，就是要防止错误的发生，也是国家司法资源必要的投入的表现，国家立法明确的程序，表明国家对这一司法资源的投入是持肯定态度的的，具体操作者不能从中减少工序，影响法治工程的质量。

二、出路何在？
根本出路在于死刑核准权上收，权宜之计在于将二审程序与死刑复核程序分开进行。
（一）死刑核准权上收是尊重生命权的必然选择

（二）二审程序与死刑复核程序分开是程序公正的必然要求

现在由万毅博士进行专题发言。

自从18世纪末贝卡利亚等启蒙思想家将死刑推向理性的祭坛以来，在过去的200年里，关于死刑存废的争论就从未停止过。时至今日，论战的双方把各自的道理都讲透、讲尽了，已经到了无话可说的地步。 人们也终于认识到：死刑的存废，其实完全是国家刑事政策问题，而非法律和学理的问题。 我国自建国以来一直施行“保留死刑、少杀慎杀”的死刑政策，这一政策的施行对于控制我国死刑适用发挥了重要作用。但是，随着80年代初期严重刑事犯罪大量增加、社会治安形势持续恶化，传统的死刑政策发生了动摇，不但在刑事实体法中死刑罪名大幅增加，刑事程序法所规定的死刑复核程序也开始趋于简化，使死刑案件被告人的权利保障陷入困境，并进而危及死刑复核程序本身的正当性和合法性。本文检讨了死刑复核程序产生和变迁的历程及其在程序设计上的机理性缺陷，并就如何构建死刑案件的正当程序进行了初步论证，以期深入揭示死刑政策与死刑程序之间的互动关系，奠定死刑正当程序的理论基础。

一、政策变迁背景下的死刑复核制度：以死刑复核权的“命运”为中心

中国共产党的司法制度是在根据地的基础上发展起来的。在建国后的相当长一段时期内，新中国的司法原则和制度与根据地时期保持着连贯性。 从根据地时期开始，中国共产党就开始采用“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策。早在1940年12月，毛泽东在《论政策》一文中就指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。” 1948年1月，他又在《关于目前党的政策中的几个问题》指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我们党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。” 1948年2月，在《新解放区土地改革要点》中，他又重申：“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。” 由于毛泽东思想在建国之前就被确立为全党的指导思想，因此他的这一思想自然而然地就成为新中国适用死刑的基本政策和指导思想。
毛泽东“保留死刑、少杀慎杀”的死刑思想体现在两方面：一方面是坚持保留死刑的必要性，并且将保留死刑提高到证明和保障政权合法性的高度。毛泽东指出：“六亿人民的大革命，不杀掉那些‘东霸天’‘西霸天’，人民是不能起来的”，“那些‘小蒋介石’不杀掉，我们这个脚下就天天‘地震’，不能解放生产力，不能解放劳动人民。” 这样，对敌对统治阶级适用死刑，就成为论证新政权政治优越性和合法性的工具。同时，由于新政权的初生和建立，稳定政权成为“压倒一切”的任务，镇压“反革命”被视为司法机关的首要任务， 保留死刑成为保障新政权稳定的重要工具。在1950年的镇压“反革命”运动中，中央严厉批评了司法机关在运动中暴露出的“宽大无边”的倾向，认为这一错误思想实际上忘记了列宁所说的“对敌人的仁慈，就是对人民的残忍”，也忘记了毛泽东所说的：“我们仅仅施仁政于人民内部，而不施于人民外部的反动派和反动阶级的反动行为”，并进而指出，刑法的目的是维护革命秩序，保护国家和人民的利益，因而凡是破坏革命与人民的利益的犯罪，就必须予以坚决的惩罚，乃至死刑。 另一方面，又强调慎用死刑，对人民内部和外部区别对待，坚持少杀、严禁滥杀，防止错杀，可杀可不杀的不杀。1951年5月，毛泽东在代表中央所写的一个关于如何处理在内部肃反中清理出来的反革命分子的文件中明确指出：“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女，掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者，其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓期内强制劳动，以观后效的政策。” 同月，他在修改第三次全国公安会议决议时，再次强调：“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。” 1956年4月，他又在《论十大关系》的报告中进一步指出：“今后社会上的镇压，要少捉少杀。”“ 机关、学校、部队里面清查反革命，要坚持在延安开始的一条，就是一个不杀，大部不捉。”“机关肃反一个不杀的方针，不妨碍我们对反革命分子采取严肃态度。但是，可以保证不犯无法挽回的错误，犯了错误也有改正的机会，可以稳定很多人，可以避免党内同志之间互相不信任。” 1956年9月，中国共产党第八次全国代表大会正式作出决定：“除少数罪大恶极、引起人民公愤的罪犯不能不判处死刑以外，其余罪犯一律免予处死。”

毛泽东“保留死刑、少杀慎杀”的死刑思想成为当时中国共产党在死刑问题乃至司法领域的基本政策。既然在刑事政策上选择了保留死刑，那么要实现“少杀慎杀”的政策目标，就只能从两方面着手：一是在实体法上最大限度地限制适用死刑的罪名的数量；二是从程序法上严格控制死刑案件适用的程序。这种程序限制，一开始就是从刻意拔高死刑案件复核权的审级着眼的。在1950年召开的第一届全国政法会议上规定，一般死刑案件由省以上人民法院核准执行，重大案件送请上级人民法院核准执行。在1950年7月20日经政务院和最高人民法院联合发布的《关于镇压反革命活动的指示》中，对建国初期判处死刑的批准权均规定为：县（市）人民法庭（分庭）判处死刑的，由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署批准；大行政区直辖市人民法庭（分庭）判处死刑的，由大行政区人民政府（军政委员会）批准；中央直辖市判处死刑的，由最高人民法院院长批注准。1954年《人民法院组织法》第11条规定,死刑案件由最高人民法院和高级人民法院核准,其中中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定,如果当事人不服,可以申请上一级人民法院复核;基层人民法院对于死刑案件的判决和中级人民法院对于死刑案件的判决和裁定,如果当事人不上诉,不申请复核,应当报请高级人民法院核准后执行。 这种死刑复核程序在设计上构成了两审终审制的例外，使死刑案件程序具有了一种类似于三审终审制的特征，凸现了对死刑适用从程序上加以严格控制的“少杀慎杀”政策。由于54年法院组织法并未区分判处死刑立即执行与判处死刑缓期两年执行案件的核准权，这在实践中带来了一些混乱，因此，1957年第一届全国人民代表大会第四次会议对54年法院组织法进行了修正，规定今后凡判处死刑立即执行的案件,都由最高人民法院判决或核准；判处死刑缓期两年执行的案件由高级人民法院复核和核准。这样,死刑立即执行的案件的核准权就统一由最高人民法院核准,地方各级人民法院不再拥有死刑立即执行案件的核准权，更为充分、明确地体现了对死刑案件尤其是死刑立即执行案件从程序上加以控制，“少杀慎杀”的政策导向。
这一政策也直接影响到1979年第一部《刑法》和《刑事诉讼法》的制订。当时主持刑法制订工作的彭真在《关于〈中华人民共和国刑法〉的说明》中指出：我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用。 应当说，这一立法思路正是对毛泽东“少杀慎杀”政策的直接承袭。作为这一政策的体现，79年《刑法》共规定了15个条文、28种死刑罪名，与过去司法实践中可适用的死刑罪名相比，减少了很多。因此，虽然1979年刑法与同期的一些外国刑法相比，在死刑的规定上仍有偏多之嫌，但就当时中国的具体语境而言，应当说在死刑问题上是比较克制的，所以，现在大多数中国刑法学者都认为，79刑法较好地体现了限制适用死刑的政策。 同时，为从程序上严格控制死刑的适用，79年《刑事诉讼法》恢复了“文革”前的死刑复核程序,把死刑复核程序单列一章,分为四个条文加以规定,不仅科学地把判处死刑的权限统一归属于中级人民法院,而且慎重地把死刑、死缓核准权分别赋予最高人民法院和高级人民法院行使,同时还规定了核准的基本程序。至此,我国死刑复核制度已基本完备地建立起来，从而使死刑的适用从程序上得到规范和控制。从总体效果上看，79年《刑法》和《刑事诉讼法》较好地体现了限制适用死刑的政策，对于贯彻“少杀慎杀”的死刑政策是起了积极作用的。

但是，1979年《刑法》和《刑事诉讼法》颁行不久，由于改革开放后严重经济犯罪和严重刑事犯罪上升、社会治安形势持续恶化，“少杀慎杀”的传统死刑政策开始出现一些变化。80年代初，邓小平就指出：“经济犯罪特别严重的，使国家损失几百万、上千万的国家工作人员，为什么不可以按刑法规定判死刑？一九五二年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大作用。现在只杀两个起不了那么大作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。” 在司法实践中，“从重从快”提得多了，而“少杀、慎杀”提得少了，至于确保少杀、慎杀的具体制度和措施，则更被有意无意地忽略了。特别是在各种专项“严打”、季度“严打”时期，死刑适用更是明显上升。在“从重从快”的刑事政策驱动下，“不可多杀”的死刑政策发生了动摇，死刑随之大量适用。从“可杀可不杀的不杀”演化到了“可杀可不杀的也要杀”。
在政策变化的影响下，在立法和司法实践中，死刑的适用开始出现扩大化趋势：一方面，立法机关不断地通过补充立法来增设一系列的死刑罪名。 另一方面，死刑适用的程序也开始出现简化趋势。本来在死刑罪名增多的情况下，更应当严格执行法定的死刑复核程序以控制死刑的适用，这样才有可能限制死刑适用的扩大化。但是由于长期以来“重实体、轻程序”的程序工具主义观念的影响以及其他消极因素的合力作用，情况终于失去控制，于是一个司法悖论出现了：由于死刑案件的数量大幅上升，最高人民法院难以承担全部的死刑复核工作，开始将死刑复核权下放给地方法院行使，死刑决定权的非中央化现象开始出现。在1980年2月12日，全国人大常委会作出规定：在1980年内，对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等有严重罪行的案件，应当判处死刑的，由最高人民法院授予省、自治区、直辖市的高级人民法院来行使复核权。要知道，这时刑事诉讼法颁布实施还不到一年的时间。1981年6月19日，全国人大常委会又在《关于死刑案件核准问题的决定》中规定：“在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。” 1983年9月2日，全国人大常委会通过修改《人民法院组织法》将实践中的这一临时做法正式化、法定化， 修改后的《人民法院组织法》第13条规定:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准，杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”1983年9月7日，最高人民法院根据修改后的《人民法院组织法》，发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，通知规定，在当前严厉打击刑事犯罪活动期间，为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由本院判决的死刑案件，各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件(包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件)判处死刑的，仍应由高级人民法院复核同意后，报本院批准；对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，本院依法授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安案件判处死刑的案件核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权死刑案件省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。自20世纪90年代初开始，过去在中国大陆很少见到的毒品犯罪日益猖獗，因应禁毒斗争的需要，1991年6月6日和1993年8月18日，最高人民法院分别发出通知，决定依法授权云南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别行使两省的毒品犯罪案件的死刑核准权。1996年3月19日，最高人民法院又发出通知，依法授权广西、四川、甘肃三省区的高级人民法院对各自的毒品犯罪的死刑案件行使核准权。至此，死刑复核权的下放获得了合法地位而正式成为一种制度。

1997年刑法的修订更是我国死刑政策发生明显变化的标志。在刑法修订案正式出台时，立法机关在陈述此次刑法修改的宗旨时指出：“考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件”，因此，“这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。” 但实际上与1979年刑法相比，修订后的刑法典的死刑罪名从原来的28种增至68种。对此，有学者评论道：新刑法的死刑立法即使说是限制死刑政策的体现，也只能说是不完全的、不充分的限制死刑政策的体现，更谈不上是严格限制死刑政策的体现。若还坚持说我国现阶段的死刑政策仍是“坚持少杀”、“可杀可不杀的不杀”，有脱离实际之嫌，因而我国现阶段的死刑政策似表述为“强化死刑”比较符合实际。 正是在这种明显的政策变迁背景下，尽管1996年、1997年先后修订的刑事诉讼法和刑法均明确规定死刑立即执行案件由最高人民法院行使核准权。 但是，最高人民法院于1997年9月26日新刑法施行前发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，其中规定：“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决的和涉外的除外）的核准权，本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。”至此，由最高法院行使死刑核准权的案件，基本上限于国家工作人员的职务犯罪、危害国家安全罪、涉及港澳台和外国人的犯罪等，并由此形成了最高法院与高级法院共同执掌死刑核准权的“二元死刑核准体制”。
“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。” 刑事程序法的设计和架构（尤其是在制度设计上倾向于保障人权，还是控制犯罪）本身即体现了社会整体对待犯罪现象的观念和态度，因此构成刑事政策不可分割的组成部分。从前面的分析我们可以看出，死刑复核程序的产生与变迁，实际上都是死刑政策变化、影响的结果。从其产生来看，死刑复核程序从一开始就是“少杀慎杀”这一死刑政策影响的结果，之所以通过1954年《法院组织法》设立死刑复核程序，就是要在程序上体现并承载”少杀慎杀”这一刑事政策目标。但是，刑事政策的具体内容又是复杂也可能是多变的，正如法国学者马蒂指出的，“刑事政策也是一种非常复杂的游戏。在这种游戏中，多种互相促进或互相矛盾的力量在各个方面进行交锋，在这些力量对比的关系中，经济的因素、文化的因素相互交织、互相转化。互相促进或互相对立，刑事政策的游戏和政治游戏交织在一起。这就是对犯罪的国家反应的变化着的地理学。” 因此，在80年代初期国内严重犯罪突然剧增和社会治安形势趋于严峻的背景下，在“从重从快”的刑事政策驱动下，“少杀慎杀”的死刑政策开始发生了动摇、趋于模糊，并逐渐从“可杀可不杀的不杀”演化到了“可杀可不杀的也要杀”。由于死刑政策的这种变迁，死刑复核程序在程序设计和架构上也开始发生相应的变化，为了强化死刑的适用（“从重从快”，尤其是“从快”），死刑复核权开始下放地方。这正是死刑复核权下放的最为根本的原因所在。因此，在这个意义上讲，探讨我国死刑复核程序的完善，尤其是死刑复核权的回收，必须以检讨80年代之后我国死刑政策的变迁为前提和起点。

二、司法视野内的死刑复核制度：正当化的难题

死刑政策的动摇和变迁，直接带动了死刑复核制度简化的趋势，这种制度简化，不仅体现在死刑复核权的下放，而且体现在死刑复核程序的设计和运作之中。在我国刑事诉讼法没有明文规定死刑复核程序的具体审理方式的情况下，实践中将死刑复核程序与二审程序合而为一、死刑复核程序不开庭审理等等做法实际上都是司法实务部门简化死刑复核程序的一种自发努力和结果。从司法程序的本质特征着眼，这种简化的死刑复核制度，在程序设计的科学性和合理性方面面临着诸多质疑，严格地讲，我国的死刑复核程序并不具有典型的诉讼（司法）特征。
（一）程序的非公开性与单方性。现代司法理念要求程序的公开化和参与性。程序公开，“其乃属于刑事诉讼程序之基础，”亦即“属于法治国家之基础设施，”其重要之意义乃在于，加强大众对司法的信赖，提高司法机关之责任感，以及为了要避免使得不适当的事况对法院、也对判决产生影响。” 联合国《世界人权宣言》第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定，在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。而死刑复核程序不是通过开庭审理的方式进行，而是沿用书面秘密审核的方式。现行刑事诉讼法第202条规定了死刑复核的组织：“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。”但对死刑复核程序是否开庭以及复核的内容、方式和期限等均没有明确的规定。在实践中死刑复核一律采取不公开的方式进行审理。首先，死刑复核程序是上下级法院之间的一种材料报送过程。这种过程几乎是秘而不宣的，诉讼方无从知晓更无从介入。其次，死刑复核程序的审理过程是以书面阅卷为主，即由死刑复核程序的合议庭针对报送的案卷进行一种书面阅卷，虽然规定可以在必要时提审被告人，但主动提审往往对全案并无实质意义和影响，案件处理的结果实际上主要是建立在书面阅卷基础上的。 实践中，根据相关司法解释，高级人民法院复核死刑案件实行的是阅卷和提审被告人的审理方式；最高人民法院的死刑复核方式，则缺乏明确规定，实务中往往采用阅卷的方式，极少数情况下才同时提审被告人。问题在于，即便是提审了被告人，最终也并不采用开庭方式审理案件，仍然是以书面审理的方式秘密进行。 另一方面，司法审判的重要特征是，法院在启动审判程序方面具有被动性，同时还应让那些与案件结局有直接利害关系的人充分而有效地参与裁判结论的制作过程，即重视程序的参与性。目前的死刑复核程序，辩护人和公诉人没有程序启动权，也没有程序参与权。一般的案件流程是，下级法院将死刑案件全部的案卷材料上报上级法院复核，上级法院接受材料并引发复核程序。 这样，整个复核程序从启动到判决作出，都是由法院一家包揽、独家垄断，死刑复核程序成为法院的独家活动，复核结论不是来自于控辩裁三方的理性交涉，而是由复核法院独家内部决定，控辩双方只能被动等待裁决结果。显然，这是一种类似于行政机关内部的业务报批手续，而非典型的诉讼程序。其结果是不但慎杀、避免错杀的目标难以实现，而且为“暗箱操作”提供了机会。

（二）程序的虚置与形式化。死刑复核程序与二审程序合而为一，这是目前死刑复核程序最受诟病之处。由于死刑案件的第一审由中级人民法院管辖，中级人民法院一审判决被告人死刑以后，绝大多数被告人提出了上诉，对于最高人民法院授权各高级人民法院核准的部分死刑案件来说，高级人民法院在行使第二审审判权的同时，也行使死刑核准权。这就导致对于同一案件，高级人民法院既是死刑复核法院，又是该案件的第二审法院，这不可避免地导致死刑复核程序与二审程序合二为一，致使死刑复核程序往往流于形式。事实上即便是死刑复核程序另行组成合议庭进行，由于目前实行的是法院独立审判制度，合议庭作出的裁判都要由法院院长签发，都受同一审判委员会的领导，死刑复核程序与二审程序实质上还是一回事。 这是制度的必然结果。这种作法使得死刑复核程序名存实亡。实践中，高级法院往往将第二审程序与死刑复核程序合并为同一程序，高级法院实际上只进行死刑案件的二审程序，二审程序运行的同时也被认为是死刑复核程序的运行，且死刑复核的结论往往体现在二审的裁定文书中，即两个程序作出同一份刑事裁定书。 对经过二审后仍然判处死刑的，在判决或裁定的结论部分注明：“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本判决（或裁定）即为死刑判决（裁定）。”这种作法不仅使死刑复核程序形同虚设，更重要的是，使得死刑复核程序原被承担的检验二审程序的纠错功能虚置以及严格限制死刑适用的政策任务落空。在这种死刑复核机制下，不仅造成适用死刑的案件大量增加，更令人忧虑的是，一些错误的死刑判决很可能失去得到纠正的机会，在最高人民法院每年核准的死刑案件中，约有百分之十几到百分之二十几的改判率。 试想，这些改判的案件如果不是由最高人民法院复核，而是由高级人民法院自己复核，将很可能维持原判而被执行死刑，可见这里面的错判后果之可怕。

三、学理关怀下的死刑复核制度改革：不太令人满意的答案

对于现行死刑复核制度所存在的问题，学术界早有认识，并有针对性地提出了一些改进方案。
（一）在高级法院设立专门的死刑复核庭，负责死刑案件的复核。持这种观点的学者主张，中级人民法院判处死刑后，被告人不上诉，人民检察院不抗诉的，案件属于最高人民法院授权高级人民法院复核的，由复核庭核准后，发生法律效力；如果被告人上诉，或者人民检察院抗诉，经高级人民法院复核的，由复核庭核准后，发生法律效力；如果被告人上诉，或者人民检察院抗诉，经高级人民法院二审判处死刑的，也必须交由复核庭核准。 当然，对于这种主张，不少学者提出了质疑，认为这样做并无实际意义，因为无论二审或是死刑复核权下放的实践证明并不能带来治安形势的根本好转，而是造成各地死刑执行标准不统一，造成某些地方实际执行偏多。况且，根据最高人民法院有关司法解释,对拟判处死刑的案件,合议庭认为有必要的,可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定。而实际上高级人民法院判处的死刑案件又有哪一个不是经过主管领导审查、审判委员会讨论决定的呢?在这种情况下,死刑复核庭几位法官的复核还有几分价值?加之在“从重从快”的催促声中,又怎能仔细核查? 我们认为，这一观点及其改革方案并没有抓住问题的关键。国家设立死刑复核程序的原始动机在于贯彻“少杀慎杀”的刑事政策，要达致这一目的，统一死刑执行标准是非常关键的一环，而实践恰恰证明，一旦将死刑复核权下放高级法院行使，必定会导致各地死刑执行标准的不统一，进而导致某些地方死刑适用的增加。

（二）将死刑复核权收归最高人民法院统一行使，明确规定死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。就审级而言，最高人民法院是最高审判机关，由其统一执掌死刑核准权，从理论上讲体现了国家慎用死刑的严肃态度；从实践上讲，则有利于纠正死刑判决的偏差和错误，统一死刑执行标准。在具体操作上，一种观点认为，可以考虑在最高人民法院设立专门的死刑复核机构，集中一批得力的审判人员从事死刑复核工作。甚至也可以从各高级人民法院选派一批业务素质高的死刑复核人员到最高人民法院。 但是问题在于，在“少杀慎杀”的死刑政策发生动摇、变得模糊之后，在“可杀可不杀的不杀”逐渐演化到“可杀可不杀的也要杀”的政策背景下，在新刑法死刑罪名大幅度增加的情况下，死刑案件数量必然大量增加，如果直接将死刑复核权收归最高法院行使，在最高法院增设多个刑事审判庭，专门负责死刑案件的核准，无论在人员编制、机构设置，还是在办案成本等方面，都会产生相当大的困难。在死刑政策不发生相应调整的情况下，收回死刑复核权必然存在着现实障碍。正基于此，另有学者提出,鉴于现实需要,可以考虑由最高人民法院按照全国各大行政区划,设立数个巡回复核庭,定期或不定期巡回复核死刑案件,还可以考虑在各大区,大型城市和案件高发省派驻常设法庭,负责所辖区域的死刑复核。 并认为，这样做有几个效果明显的好处：首先，设立最高法院分院既能保证死刑立即执行案件的核准权统一于最高法院，也有利于案件的及时处理，避免案件久拖不决。其次，最高法院设立分院，已经超越了现有的行政区划，审判人员直接由最高法院提名，全国人大常委会任命，可以有效避免来自地方权力的干扰，维护审判机关的相对独立。第三，有利于推动司法体制改革。分院对案件的管辖范围限定于死刑案件的核准，这可以形成一个契机，一方面为将来是否扩大最高法院分院的受案范围提供实践经验，另一方面为我国推行三审终审制的可行性进行试点。 这种改革方案应当说具有较强的现实针对性，但是问题依然存在，因为设立多个最高法院分院，在人员编制和机构设置方面的成本较之在最高法院设死刑复核庭有过之而无不及。既然在最高法院设死刑复核庭的方案都因为人员编制等问题而未获通过，那么另行组建最高法院分院的方案也难以具备可操作性。

（三）取消死刑复核程序，对死刑案件进行三审终审制改造。持这种观点的学者认为，死刑复核程序是人民法院实行内部监督的一种程序,它强调了人民法院的职权,是权力型程序。由于它没有权利主体的参与,其价值也就受到很大的局限。为此,可以考虑设立权利型程序,调动诉讼双方主要是辩护方的主动性,为其增加寻求救济的机会,从而加强权利保护。其设想是在取消死刑复核程序的同时,规定死刑案件(不含死刑缓期两年执行的案件)实行三审终审制,作为我国两审终审制诉讼原则的例外。由于中级人民法院管辖第一审死刑案件,因此实行三审终审制,被告人就可以在最高人民法院这一最高审判机关得到救济的机会,同样可以实现设立死刑复核程序以保证正确适用死刑的最终目的。 死刑案件实行三审终审制相对于被告人而言增加了一次获得救济的机会,并且将主动权赋予被告人,有利于其对判决发表意见,切实保障其诉讼权利。这不失为解决死刑复核程序中存在的问题的有益思路。但是问题在于，如前所述，在死刑政策发生变迁的背景下，死刑案件的数量激增，如果建立三审终审，并且第三审实行开庭审理和全面审查原则（即审查事实认定，也审查法律适用），那么必然需要大量增加最高法院的人员编制，前面已经指出的司法成本问题又会成为困扰这种改革方案的难题。

四、审级改造与程序改革：我国死刑审判制度改革的两重进路

从前面的分析可以看出，我国死刑复核程序的问题实际上可以归结为两个方面：一是死刑案件的终审权到底由谁行使更为妥当的问题，我国当前将死刑复核权下放给高级法院行使，显然无法保证死刑适用的慎重和执行标准的统一，从某个角度讲，这个问题实际上又可以置换为死刑案件的审级问题；二是死刑程序的正当化问题，严格地讲，我国现行的死刑复核程序并不具有典型的司法程序的特征，不利于彰现程序的公正性和切实保障被告人权利。据此，我国死刑审判制度改革的两个主要走向就是对死刑案件进行审级改造和程序改革，前者以对死刑案件实行三审终审制改造为中心，后者以实现死刑案件审判程序的正当化为依归。
（一）改革的前提：死刑政策检讨
作为一国死刑政策的一部分，死刑案件的诉讼程序设计不能脱离开死刑政策这一背景性因素的制约，因此，改革死刑复核程序乃至重新设计死刑案件的正当程序，都必须在检讨死刑政策的前提下展开。

如前所述，我国建国后一直施行的“少杀慎杀”政策在经历了80年代初期的严重犯罪上升、社会治安持续恶化的情势后，已经开始发生变化，逐渐由“可杀可不杀的不杀”演化到“可杀可不杀的也要杀”，即强化死刑适用的政策。在这种政策变迁之下，一方面刑法典规定的死刑罪名大幅增加；另一方面刑事诉讼法典规定的死刑程序趋于简化。而这两者的发展又进一步陷入了一种恶性循环之中：死刑罪名增加必然导致死刑案件增加，死刑案件的增加反过来又强化死刑程序简化的趋势。因此，死刑政策的变迁是我国现行死刑程序（死刑复核程序）存在问题的根由，并在最大程度上制约着我们对死刑程序改革方案的选择和制订。
从当今世界绝大多数国家的死刑政策来看，都是朝着废除死刑、严格限制死刑的方向努力的。据大赦国际的最新统计，截止2003年1月1日，世界上已有76个国家（包括地区，下同）在法律上明确废除了所有罪行的死刑，15个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战时犯罪除外），还有21个国家在实践中事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑、并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者它已向国际社会作出承诺不再使用死刑），三者加在一起是112个国家，这其中包括了英国、法国、德国、加拿大、澳大利亚、意大利、南非和俄罗斯等。在过去的10年里，平均每年有3个以上的国家在法律上废除死刑（包括过去已经废除了普通犯罪死刑、现在则废除所有犯罪死刑的国家）。在保留死刑的国家里，情况也不可同日而语。越来越多的国家倾向于对死刑持严格限制的态度，表现之一是在立法上大幅度减少适用死刑的条款，将其限制在谋杀、叛逆和战时犯罪等少数几种性质极其严重的犯罪上，而不对经济犯罪等非暴力的普通犯罪适用死刑。表现之二是在司法上对死刑进行严格控制，有的国家一年仅判决或执行几件或一件死刑，有的国家甚至数年才执行一件死刑。如日本，从1979年到1984年，平均每年仅执行1件死刑（这意味着有时一年连一件死刑也没有）。从1985年到1988年四年期间也仅执行9件死刑。2002年，日本执行的死刑也只有2件。又如韩国，继1990年修订特别刑法取消15个条款的死刑、1995年修订刑法又取消5个条款的死刑之后，1998年，当时的金大中总统公开告诉大赦国际他本人反对死刑，因此韩国近几年一例死刑也没有执行。2002年，在83个保留死刑的国家中，只有67个国家宣判了死刑，这就是说，有16个保留死刑的国家在该年度连一例死刑都没有宣判（但因其还没有达到10年期限的标准，所以没有将其纳入废除死刑的名单）。可见，“这些国家法律中的死刑规定，与其说是为了适用，倒不如说是为了震慑。”即使宣判死刑的国家，也有越来越多的国家暂时停止了死刑的执行，因而使死刑执行逐渐集中到了少数一些国家身上。以2002年为例，虽然有67个国家判处了至少3248名罪犯的死刑，但只有31个国家执行了至少1526名罪犯的死刑。而在这31个国家执行的至少1526名死刑犯中，中国又至少执行了1060名，伊朗也至少执行了113名。印度的死刑适用也受到严格限制，并呈下降趋势，例如，从1982年到1985年的3年间，总共只执行了35人的死刑，平均每年不到12件； 而从1996年到2000年，5年间适用死刑总共才49件，平均每年不到10件，正如有的学者所指出：“考虑到印度作为世界上第二大人口大国，这个数字应当是比较低的。”由上可见，世界性的废除和限制死刑运动正以从未有过的速度得到发展壮大。

但是，反观我国，从1979年到1997年，死刑立法却非但没有减少，反而成倍地翻番，将死刑适用扩大到许多非暴力性的经济犯罪和财产犯罪中，“使我国成为世界上规定死刑罪名最多的国家之一。” 这是就横向看。从纵向看，我国1910年改革后的《大清新刑律》规定的死罪才20余种，1911年辛亥革命后的《中华民国暂行新刑律》规定的死罪只有19条，但时隔近一个世纪，在我们已步入全面建设小康社会的社会主义盛世，我国刑法中规定的死罪却是其3倍之多。
由此可见，我国强化死刑适用的政策是违背国际潮流的，应当予以检讨。联合国《公民权利和政治权利国际公约》明确表明了反对死刑和限制死刑的态度，第6条规定：“一、人人有固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。二、在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。……四、任何被判处死刑的人均有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。 ……六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。” 根据国际法原理，国际条约一经批准，就对成员国具有约束力，履行条约也就成为成员国的国际义务。我国虽然至今仍未批准《公约》，但是已经签署并已纳入立法机关审查、批准的议事日程，在这样的背景下，检讨现行的死刑政策，实现死刑政策的调整与转型，就成为我国刑事法制与国际接轨，与世界同步发展的必由之路。

调整死刑政策的关键是两方面：一是控制刑法典中的死刑罪名，即死刑判决应针对那些承认犯下极度残忍罪行的人――“最坏中的最坏”； 二是从程序上严格限制死刑适用。前者涉及刑法典的修改，限于文章主题，在此不予讨论，但是，应当指出的是，实体法的这一修改将是程序法改革的前提和基础，只有实现了对刑法死刑罪名的控制，死刑审判制度的改革才真正具备了可操作性，否则，在死刑罪名增加、死刑案件积压的情况下，正当化程度越高的程序也就越可能崩溃。

（二）三审终审：死刑案件的审级改造
从程序上限制死刑案件的适用，以及从保障被告人人权的角度讲，对死刑案件适用三审终审制是一种理想的程序控制模式。死刑程序是被告人生命权的最后一道保护屏障，经过死刑程序的审判，意味着对被告人生命权的强制剥夺。因此，必须在程序上为被告人提供充足的司法复查和救济的机会，这就要求死刑案件的审级必须充分。长期以来，我国采行的是两审终审制，这主要是囿于当时的社会经济条件。 但是，现行死刑复核程序在设计和运作中曝露出来的问题，也从侧面反映了我国两审终审制改革的必要性。为了保证死刑判决的严肃性和正确性，我们设立了死刑复核程序。作为两审终审制例外的死刑复核程序，事实上是为了弥补死刑案件“两审终审”审级不足的缺陷而设计的。应当说立法者已经认识到两审终审制审级不足的缺陷，并力图弥补这种缺陷。然而，立法者并未试图通过改变审级制度来解决问题，而是选择了这样一种由法院自行主动启动、控辩双方都不参与、书面阅卷审理的特别程序――复核程序。这一程序设计虽然在形式上保持了两审终审制的一致性，但如前所述，却不符合审判原理，而且实践效果也难以令人满意。因此，要保证死刑适用的正确性和严肃性，最好的办法就是改革两审终审制，对死刑案件实行三审终审。从大的社会背景上考量，随着整个社会经济，政治发展水平的不断提高，原本制约三审终审制的客观条件已经在很大程度上得到改善。各种交通工具的投入使用使当事人有一定的条件参与诉讼，因交通不便影响及时结案的顾虑得以很大程度上缓解。在我国废除死刑复核程序，对死刑案件实行三审终审制、由最高法院担任终审法院，一个最直接的效果就是可以有效确保法律适用的统一性和严肃性，避免各地法律适用的不一致，有利于坚持少杀、慎杀、避免错杀的刑事政策；实行三审终审制，可使被告人获得多一次的救济机会，掌握诉讼的主动权，有利于其对判决发表意见，切实保障其诉讼权利。从国外立法例来考察，在许多国家都实行以三审终审、两审终审、一审终审相结合的多层次审级制度，而它们毫无例外的都对死刑案件适用三审终审制。

1、死刑案件“三审终审”的启动方式
考察国外立法例，为保障被告人的权利得到充分的审级保障，一些国家对死刑案件的审理采用强制上诉制度，即一审被判处死刑的被告人不得放弃上诉权，也不得撤销已经提起的上诉。这种程序设计可以使被告人的审级利益得到国家法的强制性保障，避免被告人因为主观（如自暴自弃、“破罐子破摔”的心理）和客观方面的原因而不怠于或疏于行使上诉权的情况出现。例如，日本刑事诉讼法典第359条规定:“检察官、被告人或第352条规定的人,可以放弃上诉或撤回上诉。”第360条之(二)规定:“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉,虽有前二条的规定,仍不得放弃。”韩国刑事诉讼法典第349条规定：“检事及被告人或第三百三十九规定的人，可以放弃或撤回上诉。但是，被告人或第三百四十一条规定的人对于宣告死刑或无期惩役或无期禁锢的判决，不得放弃上诉。”原南斯拉夫刑事诉讼法第361条(四)规定:“如果被判处死刑时,被告人不得放弃上诉权,也不得撤销已经提出的上诉。”对此，我们认为应当予以借鉴，可以考虑规定：中级人民法院判处死刑的第一审案件,人民检察院不抗诉的,在上诉期满后三日以内强制上诉到高级人民法院。高级人民法院经过二审判处死刑的,再强制上诉到最高人民法院。高级人民法院判处死刑的第一审案件,人民检察院不抗诉的,应当在上诉期满后三日以内强制上诉到最高人民法院核准。

2、死刑案件“三审终审”的审理范围
对死刑案件实行三审终审制，应对二审法院和三审法院的审理范围进行区分界定。我们认为，应当将第二审程序定位为事实审，而将第三审程序定位为法律审，即第二审法院对第一审裁判中涉及的事实问题和法律适用问题都可进行审查；第三审法院则只能针对原审对案件适用法律上的问题进行。这主要基于如下考虑：

首先，这种区分是第二审作用和第三审作用不尽相同的需要。一般认为，第二审的主要作用在于防错纠错，而第三审的主要作用则在于统一法律适用。正如霍夫司塔乐法官所指出的：随着法院层次不断递增，正确性审查的功能就递减，而指导与发展法律的功能则递增。 可以这样理解，事实审只对个案有意义，而法律审的意义却超出了个案范围。严格贯彻执行“少杀慎杀”政策的关键之一，就是统一死刑执行标准，这种所谓“统一执行标准”更多地体现为对法律适用标准的掌控和操作，因此，它是统一法律适用功能的内容和表现之一。将死刑案件的第三审定位为法律审，有利于统一死刑执行标准，有利于贯彻“少杀慎杀”的刑事政策；
其次，这种区分也是西方国家的通例。在西方法治发达国家，死刑案件的终审机关往往都是最高法院，而最高法院在观念上被认为只是“法律的法官”，而不是“事实的法官”，其责任是恢复“法律上的真相”。 因此，无论是大陆法系还是英美法系一般都把第三审定位于“法律审”，以实现司法公正与效率的统一。

审理范围不仅包括不同审级法院是否对事实进行审查，同时也包括可以对什么事实进行审查。三审终审制的第二审一般分为复审、事后审和续审三种模式。所谓复审，即二审法院对第一审审理的案件完全重新审理，第一审提出的诉讼资料不能作为第二审法院裁判的基础，当事人可以在第二审中重新提出一切诉讼资料。德国三审终审中的第二审就采用此种模式。所谓事后审，即由第二审法院审查一审判决在认定事实和适用法律上有无错误，一般不再对案件事实和证据进行调查，其所调查或提出的证据仅限于在第一审中所出示，当事人在第二审不得提出新的诉讼资料。法国、日本采用此模式。 当然日本采用不是绝对的事后审制,在某些特殊情况下,也采用续审制。续审制是第二审以第一审言词辩论终结时的诉讼状态为前提，续行第二审的程序。法官既可以对当事人提出的新事实和证据进行调查，也可以对原判决是否适当进行审查。

复审制完全重新审理一审案件符合直接审理原则，但程序的重复进行造成了巨大的资源浪费，严重背离了程序经济性原则，而且“一审判决是在花费了很多精力之后作出的；直觉告诉我们，对之不能轻易加以贬低。” “惟就第一审判决上诉之部分，为完全重复之审理，不但有轻视第一审之趋向，易致滥诉，且第二审之审理，其距离犯罪时间与场所均较第一审为远，其获得之诉讼资料未必较第一审为优。”因此各国采用者很少。至于续审制，“在第一审出现之证据，在第二审无庸再直接调查，即得据以认定事实而为判决，固符合诉讼经济要求，但与刑事诉讼所采直接审理主义原则有违，为一般刑事诉讼所不采。” 事后审制不允许当事人提出新的事实和证据，将审理的重点放在第一审，这种结构有助于强化第一审功能，减轻上诉法院的负担，并且也符合刑事诉讼的直接言词原则，因此，事后审制被英、美以及法国和日本采用。

我国现行二审程序实行全面审查原则，即二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。换言之，就是二审实行复审制。实行该原则的主要目的是使一审判决中的错误都能得到纠正，确保终审裁判作出时，案件获得正确的处理。应当说程序设计初衷是好的，但无论是理论上还是实践中，这种设计都存在不少问题。因此，有学者提出应当取消全面审查原则，将法院审查的范围限制在上诉和抗诉所提出的范围内，即实行事后审制。 也有学者认为，由于一审法院审理程序以及证据制度不健全，一审判决书的说理部分也不完全能够反映一审法院的心证形成过程，加之刑事诉讼法对上诉理由缺乏明确的规定，当事人由于种种原因也不一定能够在上诉中提出切中要害的理由。在这种情况下，如果二审法院放弃全面审查原则，把二审的范围限制在上诉、抗诉的范围内，不仅不利于保障当事人的诉讼权利，而且很可能导致二审形式化甚至错判。可以说，在一审的庭审程序“实质化”以前，二审实行全面审查原则仍然是不可缺少的补救手段。 那么在我国对死刑案件实行三审终审制改造时，第二审应当采用何种模式？我们认为，第二审程序的构建应当在一定的审级制度背景下思考，因为不同的审级制度一般要求不同的二审模式，离开以审级制度为依托的一审、二审、三审的整体性考虑，独立地来研究二审程序构建显然是不科学、不恰当的。在现行两审终审制下，诚如前者所言，一审没改，二审改了效果更差，

很危险。这是因为我国现行二审程序肩负着非同寻常的救济功能，（一方面，二审程序是原生效判决惟一的救济手段；另一方面，二审程序既要救济事实也要救济法律。）这当然要求二审尽可能全面审查，在现行审级制度下给予当事人最充分救济。但在实行三审终审时二审的救济功能将有所减弱，在这种情况下实行复审已无必要。更何况，随着一审功能的健全加强，当事人法律意识、法律水平的提高，在一审提出争议事实、证据，对一审判决有针对性的提出上诉理由也将成为可能。考虑到程序的经济性以及证据随时间推移可能带来的模糊性，我们认为在我国死刑三审终审制度中，二审应当采用事后审模式。

（三）程序正当化：死刑案件的程序改革
正当程序理念是支撑现代刑事诉讼制度架构的核心理念，它要求诉讼程序设计必须最大限度地理性化从而体现形式公正，同时程序还必须人道。 死刑案件的审判事关被告人生命权的剥夺，死刑程序的设计必须具备最高的正当性，不仅应当具备一种形式上的公正性，而且还必须人道。

1、开庭审理
在对死刑案件实行三审终审制改造的前提下，死刑案件的第二审程序被定位为“事实审”，第三审程序则被定位为“法律审”。但是，不论是二审，还是三审，都必须公开开庭审理。二审自不待言，即便是三审，虽然可以进行部分书面审理。但是需注意的是，这里实行部分书面审理，仅仅意味着不再传唤证人、鉴定人出庭进行证据调查，而只是根据上诉申请审查原判决在执行诉讼程序和定罪量刑上有无违背法律，但仍须开庭审理。因此，死刑案件的第三审实行书面审，本质上不同于当前死刑复核程序实行的秘密审。从国外的规定来看，第三审程序一般是，开庭后一般先由法官报告案情，然后由上诉人申诉上诉理由，再由对方反驳，展开辩论，最后评议作出判决。 我们认为，构建我国死刑案件第三审程序的关键是保障控辩双方的辩论权，在开庭审理之日，可以不传唤被告人到庭，而由被告人的辩护律师同检察官各自就法律适用陈述意见，并展开辩论，最后由法官经过评议作出判决。

2、强制辩护
死刑案件的审理关涉被告人生命权的剥夺，死刑案件的审理程序至为复杂，为保障被告人的合法权利、便于被告人充分行使其诉讼权利，应当切实保障被告人有权获得辩护律师的帮助。职业辩护律师的介入，会在实体上（收集有利于被告人的无罪或罪轻的证据）和程序上（告知被告人所享有的诉讼权利并帮助其行使这些权利）极大地改善被告人在死刑案件审判中的处境；而缺乏辩护律师的介入，被告人的诉讼权利则可能遭到减损。例如在美国，法律规定：死刑囚犯必须在直接上诉失败后一年之内提出进一步上诉请求。如果超过一年，就会被视为放弃了上诉以及更高层次司法复审的权利。但对这一规定，一些死刑囚犯本身并不了解，缺乏律师帮助，就可能疏于行使这一上诉请求的权利。在美国阿拉巴马州就曾经对两个没有律师代理的犯人执行了死刑，而这两个犯人甚至不知道自己进一步上诉的权利还有截止日期。 我国刑事诉讼法第34条第三款规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”但是，同法第39条规定：“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。”据此，在一些被告人可能被判处死刑的案件中，一旦被告人拒绝辩护，那么审判就会在没有辩护人参与的情况下进行，而这对保障被告人的权利显然是不利的。为此，我们建议，对死刑案件的审理实行强制辩护，只有在有辩护律师在场的情况下，才能进行审理。

3、量刑程序
英美国家慎重对待死刑的一个重要程序保障就是独立的量刑程序，例如在美国，死刑审判通常被分为两个阶段：第一个阶段是定罪阶段，是证据呈堂以及律师进行辩护的阶段。这个阶段主要解决定罪问题，这个阶段结束之前，陪审团必须进行商讨并作出定罪或释放的决定，但并不讨论判决结果。第二个阶段是量刑阶段，如果被告人罪名成立，则立刻进入量刑阶段。在这个阶段，陪审团会听到检、辩双方对被告应受到的刑罚种类的辩论。检察官在请求执行死刑时需要出示犯罪过程中的恶化因素。同时他们还需出示与被告有关的证据――譬如，对所犯罪行毫无悔改之意，或前科记录。辩护律师则需极力反对执行死刑，并要求陪审团对其委托人作出终身监禁的裁决。他们会使用减刑证据如被告人优秀的人品，与家庭和睦的关系，较轻的年纪，或没有犯罪前科。他们还可以展示一些证据来解释被告的犯罪原因，如虐待或忽视儿童、精神疾患或智力迟钝。 有时家庭成员、老师和朋友会出庭支持被告，为其作有利证词。受害者的家庭成员有时会被允许出庭纠他们的损失作证，或表达他们对放生或死刑的选择。在看完所有证据后，陪审团又要进行一次商议，这次是决定适当的行刑。 我国现行的庭审结构是以定罪问题为中心的，量刑并不是我国庭审的中心问题，现行《刑事诉讼法》缺乏专门针对量刑问题的制度设计。这种庭审结构的一个主要弊端就是导致量刑的重要性在程序上未能得到足够重视，法院的量刑权缺乏程序制约，实践中，法院量刑的恣意性一直比较突出，被告人获得公正量刑的权利得不到保障。鉴于死刑案件的极端重要性，我们建议，借鉴英美国家的量刑程序，在死刑案件审判程序中设立专门的量刑程序，在定罪阶段之后，通过一个独立的程序阶段专门解决被告人是否应当适用死刑的问题。量刑程序仍然实行公开审理，由控、辩双方围绕是否应当判处被告人死刑从事实和法律两方面展开辩论，然后法官作出最终判决。

4、证明标准
死刑案件的证明标准，是决断死刑案件被告人命运的“生死线”；死刑案件的审判生死攸关，为此，其证明标准必须至为严格，如果普通刑事案件可以在达到“排除合理怀疑”的证明标准即可定罪的话，那么死刑案件必须达到 “无可置疑”的程度这样的证明标准。在证据学理论上，通常将证明的程度划分为九等，其中第一等是“绝对确定”，第二等即为“排除合理怀疑”。由于认识论的限制，“绝对确定”的证明标准无法达到，“真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的。诉讼领域中的真实当然也不例外。”“设想了只有神才知道的真的‘真实’，在诉讼上尽可能接近它，这就是实体的真实主义，而这可以说只不过是观念性的设想而已。” 因此，对于“绝对确定”，无论出于任何法律目的均无这样的证明要求，而“排除合理怀疑”才是诉讼证明方面的最高标准。我们这里提出的“无可置疑”的证明标准，并不等同于“绝对确定”的证明标准，而是在“排除合理怀疑”标准下展开的一个概念，因为“排除合理怀疑”本身也是一个包容性概念，是一个动态平衡系统，其内部也是可以划分为不同层级、标准的，形象但可能不准确地讲，如果说一般刑事案件只要达到80%、90%的确信即可定罪的话，死刑案件的证明标准必须尽最大可能接近100%方可定罪。

6、表决机制
我国现行的判决机制是合议庭简单多数通过，这一原则同样适用于死刑案件；在实践中，死刑案件都要经过审判委员会研究决定，而审判委员会议决案件同样也是采用简单多数通过的原则。鉴于死刑案件的极大风险性，为增强其判决结果的可靠性和正确系数，根据国外经验，我们应在现行案件议决机制框架下，确立合议庭和审判委员会一致通过的制度， 而非一般刑事案件的简单多数通过。
7、执行期限
我国的死刑执行程序一般是：最高人民法院在作出核准死刑立即执行的判决后，报最高人民法院院长签发执行死刑的命令，然后交付下级人民法院执行。我国刑事诉讼法第211条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。”这样，从核准死刑立即执行的判决作出到执行死刑之间的期限是相当短的，这不利于对被告人权利的充分保障。从国外的作法来看，在死刑判决作出到执行死刑，其间往往间隔了较长期间，这主要就是为了给被告人充足的时间去发现新的有利证据和事实，以及继续寻求其他救济手段。基于此，我们建议，在死刑判决作出后到死刑执行之间规定适当的期间（可以考虑规定为12个月），期限届满方能执行死刑。
运用正当程序理念来改造我国死刑程序，当然会降低死刑案件的诉讼效率，但是，死刑以剥夺被告人的生命权为内容，对整个社会而言，本身就是一项高消耗、高成本的制度设计，那么，以适用死刑为内容的死刑程序当然也应当是高成本的，否则，不足以体现我们对人的生命的尊重，因为“我们在拯救一名罪犯的同时，也许恰恰拯救的是人类自身。”

现在请各位参会人员进行交流发言。

现在由陈永革教授发言。

说到国家死刑的案件，我们现在的社会对动物的杀戮都感到很残忍。那么，对人生命的剥夺更应该高度的重视。我国对于少杀慎杀的政策都是一贯如一的。减少死刑关键是从实体法上减少，但程序法上更应该要重视。第一、强化死刑复核程序的控辩审，保留复核搞听证程序。或者，取消复核就要搞三审。死刑复核和二审程序相脱节，我理解不管搞死刑复核程序还是搞三审程序，都必须强化控辩审。审判主体方面，我认为直接由审判委员会来作为审判主体，主要交给审判委员会来决定。由合议庭向审委会汇报的弊端是合议庭可能带着倾向去汇报。

审判全体委员会出席才行。或三审终审。二，公诉人应在其中，向审委会充分说明其死刑的理由。三强化辩护制。不能无律师，不能无强律师。辩护主体强，或律师团。充分说明其不该死。另外，应有特赦程序，由人大常委会决定。生命权是人权最高的表现，应由最高权力机关决定本民族成员的生命。这是中华法系的传统，过去是皇帝，现在就由最高权力的执掌者决定。

现在由四川省高级人民法院邓修明副院长进行回应性发言。

我的主要工作是死刑复核。三个观点，一是赞同最高法院复核。我认为少杀慎杀政策主要应从程序上把握。死刑复核权收归最高法院,有利于坚持少杀慎杀的原则，还有利于统一各地的死刑执法。二是统一执法。死刑案件标准不一，刑罚幅度太大。各地执行把握有不一致的情况,量刑标准也存在差异。三是死刑复核应与二审程序分开,最高法院宜进行法律审,而不应进行事实审.一是因为效率问题,二是因为进行法律审更加便捷,节约诉讼成本.在当前实际情况下,更具有操作性.

关于被害人权利的保障问题，我主张被害人权力的保障要尽量的平衡。同时，在中国的现实情况下，被害人的权益有公诉机关保障，被告人的权利有辩护人保障。我认为，重点还是要加强被告方，即辩方的权利保障。如果说死刑复核搞成三审制，并不是说被害人不能参加，被害人该参加的还是要参加，但是有一点，就是不能因为被害人的问题影响了疑案从无。疑案从无要揭底，不能因为怕被害人说你们把犯罪嫌疑人放掉了，就把人给定罪了。第二、事实审和法律审的问题。死刑案件的复核，实际上最高法院对死刑案件的复核，也就是对事实上的审查和法律上的审查相结合。书面审和法律审不是一个概念，我们说的主要是适用法律是否正确，现在最高法院的死刑复核实际上就是事实审和法律审同时进行审查的。我只是说如果改成三审的时候，事实审查也不能不管，三审不能纯粹的搞法律审。

我个人认为，应当大幅度降低死刑，就应当公布死刑数据。

下面请四川省高级法院执行局局长罗书平法官作主题发言。

在我国，“两审终审制”既是我国法律规定的一项基本的司法制度，也是一项重要的诉讼制度。按照这项诉讼制度，绝大多数的诉讼案件最多经过两次审判后就“终审”了，它对于有效地利用司法资源，最大限度地减少讼累，防止和纠正可能出现的错误，是非常必要的，也是行之有效的。

同时，在我国，“死刑复核程序”则是独立于“两审终审制”以外的特别程序，是对于判处死刑案件的必经程序。按照这一特别程序，人民法院作出的适用死刑的判决必须经过最高人民法院核准后方能生效，它对于有效地确保死刑案件的质量，使死刑案件都办成“铁案”，严格把握国家对死刑适用的宏观调控刑事政策具有极其重要的意义。

然而，当长期以来国家最高审判机关将绝大多数死刑案件的核准权“授权”给高级人民法院行使之后，换言之，当高级人民法院对绝大多数死刑案件同时行使着终审权和核准权时候，这一“特别程序”是否还是死刑案件的必经程序呢?当我们客观、冷静地对目前审判实践中死刑复核程序适用的现状进行全面而深入的历史回顾之后，不得不承认这样一个客观现实:对于绝大多数的死刑案件而言，死刑复核程序已名存实亡，形同虚设。

一、死刑复核程序的历史回顾
中华人民共和国成立以后，党和国家对死刑复核程序极为重视，并且随着治安形势的发展变化和中心工作的需要，在不同的历史时期和阶段对死刑案件的核准权有“上收”和“下放”的变化。

(一)建国以后至“文革”前，死刑案件的核准权经历了由“分”到“统”，又由“统”到“分”的过程
建国初期，在来不及立法的情况下，国家仍明确和肯定了死刑复核制度。在１９５０年召开的第一届全国政法会议上规定，一般死刑案件由省以上人民法院核准执行，重大案件送请上级人民法院核准执行。在１９５０年７月２０日经政务院会议通过的《人民法院组织通则》和１９５０年７月２３日由政务院和最高人民法院联合发布的《关于镇压反革命活动的指示》中，对建国初期判处死刑的批准权限均规定为：县(市)人民法庭(分庭)判处死刑的，由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署批准；大行政区直辖市人民法庭(分庭)判处死刑的，由大行政区人民政府(军政委员会)批准；中央直辖市判处死刑的，由最高人民法院院长批准。

１９５４年９月２０日由第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《人民法院组织法》第１１条规定:“中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定，如果当事人不服，可以申请上一级人民法院复核。基层人民法院对于死刑案件的判决和裁定，如果当事人不上诉、不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行”。根据这一规定，死刑案件的核准权分别由最高人民法院和高级人民法院行使。

１９５６年９月，中国共产党第八次全国代表大会决定指出:“除少数罪大恶极、引起人民公愤的罪犯不能不判处死刑以外，其余罪犯一律免予处死……需要处死的案件，应当一律归最高人民法院判决或核准。”根据中央的这一决定，１９５７年７月１５日，第一届全国人民代表大会第二次会议作出相应的决定，今后的一切死刑案件，都由最高人民法院判决或者核准。

１９５８年５月，最高人民法院发出通知，规定各地判处死刑缓期二年执行的案件一律不再报送最高人民法院复核。这是我国第一次以司法业务文件的形式规定对判处死刑立即执行的核准权和对判处死刑缓期二年执行的核准权分别由最高人民法院和高级人民法院行使。

(二)“文革”时期，死刑案件核准权由省级革命委员会行使
１９６６年“文化大革命”开始后，死刑复核程序如同其他法律程序一样受到严重冲击。这一时期，死刑批准权下放给各省、市、自治区革命委员会行使，死刑复核程序也就相应地不复存在。

(三)１９７９年制定的刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法均明确规定“死刑由最高人民法院核准”，１９９６年和１９９７年修改刑法和刑事诉讼法时对此规定再次作了重申。

１９７９年７月１日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过的刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法等法律均分别对死刑案件核准权问题作了具体、明确的规定。

上述规定的主要内容可以概括为三个方面：一是规定死刑判决的核准权由最高人民法院行使；二是死刑案件的第一审管辖权除依法应由最高人民法院或高级人民法院行使外，都由中级人民法院行使；三是死刑案件除实行“两审终审”的一般程序外，还应当适用”死刑复核“的特别程序，即中级法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级法院复核后报请最高人民法院核准。

１９９６年３月１７日，第八届全国人大四次会议通过的修改刑事诉讼法的决定和１９９７年３月１４日第八届全国人大五次会议通过的修订后的刑法均再次重申了上述规定。

（四）自１９８０年以来，我国对死刑案件核准权的四次“集中授权”、死刑案件一审权的一次“短期下放”、毒品案件死刑核准权的三次“单独授权”
１、死刑案件核准权的四次“集中授权”
第一次授权是１９８０年２月１２日，第五届全国人大常委会第十三次会议批准最高人民检察院检察长黄火青代表最高人民法院、最高人民检察院的建议，即同意在１９８０年内对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准。同年３月６日，全国人大常委会将上述批复书面通知最高人民法院和最高人民检察院。３月１１日，最高人民法院、最高人民检察院联合行文转发了全国人大常委会的通知，要求各地“遵照执行”。

第二次授权是１９８１年６月１０日，第五届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定在１９８１年到１９８３年内，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑后被告人不上诉、经高级人民法院核准的，以及由高级人民法院一审判处死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。

第三次授权是１９８３年９月２日，第六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于修改(中华人民共和国人民法院组织法)的决定》，规定死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。同时规定，对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。据此，同年９月７日，最高人民法院作出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》。《通知》规定：在当前严厉打击刑事犯罪活动期间，为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由最高人民法院判处死刑的案件以外，各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件判处死刑的，仍应由高级人民法院复核同意后，报最高人民法院核准；对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院依法授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。

第四次授权是１９９７年９月２６日，最高人民法院在修订后的《中华人民共和国刑法》即将于同年10月1日生效施行之时，发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》（即法发〔１９９７〕２４号文件），《通知》规定除最高人民法院判决的和涉外的死刑案件外，对刑法分则第二章(危害公共安全罪)、第四章(侵犯公民人身权利、民主权利罪)、第五章(侵犯财产罪)、第六章(妨害社会管理秩序罪，毒品犯罪除外)、第七章(危害国防利益罪)、第十章(军人违反职责罪)规定的犯罪，判处死刑的案件的核准权，依据《中华人民共和国人民法院组织法》第１３条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港澳台死刑案件在一审宣判前仍须报最高人民法院内核。对于毒品犯罪死刑案件，已获得授权的高级人民法院仍可继续行使部分死刑案件核准权。

2、死刑案件一审权的一次“短期下放”
１９８３年８月１６日，最高人民法院、最高人民检察院，公安部在联合发出的《关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件的通知》中，依照刑事诉讼法第１８条的规定，提出:“在当前严厉打击刑事犯罪活动期间，中级人民法院在必要的时候，可以决定把某些严重危害社会治安的，应判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，交由基层人民法院审判，以便依法从重从快惩处这些罪行严重的普通刑事犯罪分子”。这是“两法”实施后死刑案件一审权的首次下放，迄今为止也是唯一的一次“下放”。

不到半年，即同年１２月２日，“两院一部”又联合发出通知，决定“今后对于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，仍执行刑事诉讼法第１５条的规定，由中级人民法院管辖。”理由是:采取以上“放权”的作法，“并不能使案件得到从快处理，反而增加了层次，拖延了时间，而且不少基层人民法院办案力量不足，也难以承担。”本次死刑案件的一审权从“放”到“收”，前后不到四个月。

3、毒品犯罪死刑案件核准权的三次“单独授权”
第一次是１９９１年６月６日，最高人民法院决定将云南省的毒品犯罪死刑案件的核准权，授权给云南省高级人民法院行使。
第二次是１９９３年８月１８日，最高人民法院决定将广东省的毒品犯罪死刑案件的核准权授权给广东省高级人民法院行使。
第三次是１９９６年３月１８日，最高人民法院决定广西、四川、甘肃的走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪死刑案件的核准权(最高人民法院判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件除外)，依法分别授权由广西壮族自治区、四川省、甘肃省高级人民法院行使。

至此，最高人民法院对死刑案件核准权除依照人民法院组织法的规定“集中授权”高级人民法院行使外，还对尚未授权的毒品犯罪死刑案件的核准权先后单独授权给云南、广东、广西、四川、甘肃五省（区）高级人民法院行使。
通过以上对死刑核准权和死刑复核程序的历史回顾，不难看出，我国死刑复核程序在审判实践中具有如下特点
(一)绝大多数时期的死刑案件一审权由基层法院行使。建国以后至１９８０年“两法”实施以前的３０多年间，死刑案件的一审权基本上都是由基层法院行使。就是实施“两法”以后，在１９８３年“严打”期间，死刑案件的一审权还“下放”给基层法院行使过几个月。
(二)绝大多数死刑案件核准权由高级法院行使。建国以后至１９７９年“两法”实施以前，除１９５７年７月１５日第一届全国人大四次会议决定死刑案件由最高人民法院判决或者核准至“文革”时期死刑案件批准权（核准权）下放给省级革命委员会之外，其余绝大多数期间，死刑案件的核准权都由高级人民法院行使。
自１９８０年“两法”实施以来的２０多年中，尽管刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法明确规定死刑案件的核准权由最高人民法院行使，但是，在此期间，事实上真正由最高人民法院行使的只是极少数，绝大多数死刑案件核准权仍是由高级人民法院在行使。
(三)绝大多数死刑案件未经过死刑复核程序。如前所述，１９７９年“两法”实施以后，绝大多数死刑案件是由高级人民法院在行使核准权。同时，按照刑事诉讼法的规定，死刑案件的一审权在中级人民法院(１９８３年８一１２月除外)，审判实践表明，在一审判处死刑的案件中至少９０％以上的被判处死刑的被告人都会上诉，这样，法律规定的死刑案件的一审、二审、复核这“三道工序”，就只能在中级法院和高级法院这“两级法院”中进行。当本来就应当在“三级法院”中行使的三种具有不同职能的法定程序同时分别由两级法院行使时，要么会“合并”某一项程序，要么就会“放弃”某一项程序。于是，能够并且已经合并或放弃的就只能是死刑复核程序了。
也许最高人民法院已经意识到这种做法在法理上存在的困惑，为此专门作出规定，高级法院核准死刑的裁定、判处死刑的第二审刑事裁判文书上均应写明:“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑的规定，本判决(裁定)即为核准死刑的判决(裁定)”。
然而，“本判决(裁定)即为核准死刑的判决(裁定)”的文字表述，与其说是为了表明高级人民法院在二审程序中已经“一并”进行了死刑复核，还不如说是承认了经高级人民法院核准死刑的案件“并没有”经过死刑复核这一客观事实。因此，裁判文书中的这些说明并不能达到自圆其说的效果。

二、死刑案件核准权的长期下放存在的主要问题 '
(一)死刑复核程序这一独立于“两审终审制”以外的特别程序已经名存实亡
如前所述，在高级人民法院根据最高人民法院的“授权”行使对绝大多数死刑案件核准权的情况下，死刑复核程序已经不再是死刑案件的必经程序，这是无庸置疑的客观现实。审判实践中，事实上已经把死刑复核程序这一死刑案件的必经程序放弃了或与二审程序合并了。

同时，据了解，高级人民法院在审理判处死刑的上诉案件时，与审理其他上诉案件的具体程序和操作方式并无多大的区别。要说有区别的话，也仅仅是这类案件都要提交审判委员会讨论（２００２年８月１７日最高人民法院发布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》中也明确要求合议庭对“拟判处死刑的案件”“应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定”）并在二审的裁判文书末尾多了一段文字:“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的决定，本判决(裁定)即为核准死刑的判决(裁定)”。如此而已。

(二)全国人大常委会关于最高人民法院对于死刑案件核准权可以授予高级人民法院行使的决定与宪法和基本法律相抵触
从立法规定的内容上看，第五届全国人民代表大会二次会议通过的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》，对死刑案件的核准权都是规定由最高人民法院统一行使，就是１９９６年和１９９７年全国人大修改刑法和刑事诉讼法时对有关最高人民法院统一行使对死刑案件的核准权的规定也未作任何内容和形式上的修改。只有1983年9月2日全国人大常委会在修改《人民法院组织法》时才补充规定：“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。

从立法规定的效力上看，全国人大常委会在修改法院组织法时对有关死刑案件核准权所作重大修改的作法是不符合宪法原则的。因为刑法、刑事诉讼法和法院组织法都是由全国人民代表大会制定的，属于仅次于宪法的基本法律；而修改法院组织法的决定是全国人民代表大会常务委员会讨论通过的，其级别效力自然低于宪法和其他基本法律。
“死刑核准权”的行使作为“死刑复核程序”中最为重要的内容。既然“全国人大”制定的基本法律（刑法、刑事诉讼法和法院组织法）都已经明确规定由最高人民法院“独家”行使，那么，“全国人大常委会”采取通过决定或者修改人民法院组织法的形式对此进行重大变动，准许最高人民法院“在必要的时候”可以“授予”高级人民法院行使，从而使国家最高立法机关制定的基本法律已作明确规定并且经过长期的审判实践经验证明是行之有效的死刑复核程序名存实亡，这是很不恰当的。
也许有的同志会认为，全国人大常委会修改的是法院组织法而不是刑法或者刑事诉讼法，而不同性质的法律之间是不存在是否“相抵触”的问题。对此，笔者认为，这一观点在通常情况下是适用的。从表面上看，全国人大常委会修改的是人民法院组织法，但由于其中有关死刑核准权的内容又同时属于刑法和刑事诉讼法调整的范畴；由于修改后的法院组织法中有关最高人民法院在必要的时候得授权高级人民法院行使的内容明显地与刑法和刑事诉讼法规定的死刑由最高人民法院核准的规定相抵触，成了对刑法和刑事诉讼法的事实上的重大修改，因此，全国人大常委会对法院组织法的这一修改内容就客观上存在与全国人大制定的刑法和刑事诉讼法的规定相抵触的问题。

（三）最高人民法院在修改后的“两法”再次强调“死刑由最高人民法院核准”的情况下仍决定将绝大多数死刑案件的核准权“授予”高级人民法院行使，于法无据
经过全国人民代表大会全面修改的刑事诉讼法和刑法分别于１９97年１月１日和１９９７年１０月１日生效施行。

１９９７年９月２６日，最高人民法院发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，《通知》在解释将死刑核准权再次授权的过程、主要理由和法律依据时指出：“为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，本院曾于１９８３年９月７日发出通知，根据修改后的《中华人民共和国人民法院组织法》第１３条的规定，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪死刑案件。现在第八届全国人民代表大会第五次会议对《中华人民共和国刑法》作了修订，修订后的刑法仍规定‘死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准’。鉴于目前的治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要，有必要将部分死刑案件的核准权继续授权由各高级人民法院、解放军军事法院行使，并进一步明确今后本院授权各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院核准死刑案件的范围。现通知如下：”。

毫无疑问，上述有关“授权”决定的依据是值得研究的。它主要涉及国家最高审判机关在国家的基本法律已作重大修改后，在没有获得立法机关“新的授权”的情况下，能否根据基本法律修改前立法机关的“曾经授权”而自行决定再次“授权”。

笔者认为，如果说１９８３年最高人民法院将部分死刑案件的核准权授予高级人民法院行使的决定是根据全国人大常委会的授权而实施的，从程序上讲并无不当的话，那么，1997年的授权则是没有任何法律依据的。因为，最高人民法院在“授权”的文件中也承认“修订后的刑法仍规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，此时，最高人民法院仅仅根据１９８３年全国人大常委会修改人民法院组织法的决定中有关对部分死刑案件的核准权最高人民法院在必要的时候得授权高级人民法院行使的内容再次授权，显然有“越权”之嫌。

（四）死刑核准权的长期下放难以确保死刑案件的质量和国家对死刑适用的宏观控制
众所周知，当初立法者设立死刑复核程序的本意就是对判处死刑的案件在实行“两审终审”这一基本的司法制度的基础上再加上一道司法“保险”

长期的审判实践经验表明，必要的诉讼程序对保证实体的真实和合法至关重要的，尤其是对于死刑案件而言更是非常必要的。既然如此，我们就应当毫不犹豫地、不讲任何条件地坚决执行这一特别程序，即使是根据一个时期的社会治安状况，从立法上规定最高人民法院可以在"必要的时候"授权给高级人民法院行使对部分死刑案件的核准权，对死刑复核程序这一独立于"两审终审"制以外的特别的法定程序也不应人为地简化或把它与二审程序合并，否则，减少一项程序，就等于取消一道“保险”，就势必会增加一份危险，其后果将不堪设想。

应当看到，目前这种将死刑案件核准权进行“下放”的做法产生的最大弊端就是它不可避免地将会影响到死刑案件的质量和量刑的综合平衡，也从一定程度上影响到法制的统一实施，导致各地区之间、不同时期之间在掌握和适用死刑的规格和尺度上的缺乏统一性。

三、完善死刑复核程序的几种学术主张
许多学者都认为应当修改完善刑事诉讼立法来改变现行的死刑复核程序，并致力于寻求一种切实解决问题的对策。

归纳起来较为集中的学术观点有:
(一)将死刑案件核准权由最高人民法院收回统一行使
这种观点认为，只有将死刑核准权收归最高人民法院行使，才能从根本上改变司法实践中以二审程序取代死刑复核程序的状况。其主要理由是：随着打击刑事犯罪活动的深入开展和生产力的发展，人们的物质生活水平的提高，精神文明建设将向高层次迈进，社会道德水准将有更大幅度的提高，犯罪现象将逐渐减少，社会秩序将会越来越安宁，因此，死刑这种最严厉的刑罚手段也将大大缩小其适用的范围，被判处死刑的犯罪分子会越来越少，死刑案件就应全部由最高人民法院核准，便于统一掌握死刑的标准，确保杀得准，杀得少。如果说在形势必要时将部分死刑案件的核准权授予高级法院行使体现了我国立法的灵活性的话，那么，在“授权”条件变化后，及时将死刑判决核准权“收回”由最高人民法院行使，则是法律原则性的必然要求。

(二)高级人民法院增设死刑复核庭
这种观点的基本思路是：在目前最高人民法院“授权”高级人民法院行使部分死刑案件核准权的情况下，为了确保死刑案件的质量，真正发挥死刑复核程序的作用，必须改变目前对死刑案件的二审及复核“合二为一”致使死刑复核程序名存实亡的状况。其具体设想是：中级人民法院一审判处死刑进入二审后，经高级人民法院“二审庭”终审维持死刑的，还须再交高级人民法院的“死刑复核庭”进行死刑复核。只有在既经过二审，又经过复核这两个程序之后，高级人民法院核准死刑的判决(裁定)，才发生法律效力。

(三)将立法中有关“授权”的规定改为“委托”
有学者主张，如果将法院组织法中有关“授权”的规定改为“委托”，由于委托是被委托的组织仍以委托的组织的名义行使职权，因此，高级人民法院对部分死刑案件所拥有的核准权就是基于最高人民法院的委托；这样，就真正体现了死刑核准权仍专属于最高人民法院。
(四)将死刑案件行一审权下放给基层法院。即通过修改现行立法，明确规定死刑案件核准权分别维持目前的现状，分别由最高人民法院和高级人民法院行使，并将由高级人民法院核准死刑的案件的一审权交由基层人民法院行使，即基层法院进行一审、中级法院进行二审、高级法院进行复核审，从而既避免了死刑复核程序名存实亡的问题，又克服了如果所有的死刑案件都“回归”到最高人民法院后一时将难以胜任的问题。

四、对现行死刑复核程序的法律思考
笔者基本上赞同将死刑案件核准权“回归”最高人民法院的主张。理由如下：
（一）死刑复核程序这一死刑案件的法定的必经程序必须无条件执行
法学理论和审判实践经验告诉我们，严格遵守刑事诉讼程序和制度，是保证包括死刑判决在内的刑事判决质量的前提条件。在我国，立法者在刑事诉讼法中特别设立死刑复核程序的目的，就在于使死刑案件在“两审终审”之外再多设置一道程序以增加一道“保险”，确保死刑案件的质量，把死刑案件都办成“铁案”。因此，死刑复核程序作为死刑案件的必经程序，是绝对不能省略的。在过去相当长的审判实践中，普遍采用二审程序“吸收”死刑复核程序的做法，无论基于何种原因，都是有违立法本意的。
从辩证唯物主义认识论的角度看，人们对客观存在的认识总要经历一个从感性认识到理性认识、以至循环往复的过程；法官判案特别是判处死刑案件，也不例外，也要经历这样的一个由浅入深、由表及里的过程；犯罪是一种复杂的社会现象，法官通过对刑事案件的审判活动，就是一种透过现象，揭示本质的活动。由于人们的认识总是受着主客观条件的制约，往往不能够一次完成。而对复杂事物的认识，人们往往受主客观条件的限制，更不可能一次完成，需要进行多层次、多角度的分析、论证、综合、归纳过程。正是由于认识问题的复杂性和曲折性，在刑事诉讼中，立法者规定了一系列的原则和制度，给法官审判案件规定了较为详细的操作规程。对死刑案件，除了规定必须适用一般的原则和制度外，还规定了特别的原则和制度，这就是死刑复核程序，目的在于确保判处死刑案件的质量。因此，对于死刑复核程序这一特别程序，必须坚持，除最高人民法院判处死刑的案件外，其他地方各级人民法院判处死刑的案件，都必须无一例外地适用死刑复核程序，不得以任何理由简化或合并。

（二）死刑案件核准权只能由国家最高审判机关统一行使
自古以来，一个国家对死刑的存废以及对死刑适用的范围和条件的规定都是极其郑重的，其适用的程序也是非常严格甚至苛刻的。尤其是对死刑的核准权（有的称批准权），更是集中统一行使。迄今为止，笔者尚未看到哪个国家对死刑案件的核准权长期“下放”或者“授权”的先例，因为死刑的适用不仅仅涉及是否具备“罪该处死”的条件，而且还涉及到一个国家对死刑这种最严厉的剥夺生命的刑罚的宏观掌握和控制的问题，还涉及到是否符合世界各国对死刑适用的立法或者司法的发展趋势问题。而要做到这点，死刑的核准权非得由国家最高审判机关“统一行使”不可。因此，我国必须尽快结束死刑核准权的“长期下放”的局面，立即采取果断措施将其“回归”到最高人民法院。
(三)最高人民法院“难以胜任”不能成为取消或者限制死刑复核程序的理由
有一种担心，如果全国的死刑案件的核准权都集中由最高人民法院统一行使，从最高人民法院目前的现状来看将是难以胜任的，而最高人民法院作为中央国家机关之一要想在短期内增加数倍的人力和财力的编制也是不现实的。
笔者认为，死刑是最为严厉的一种刑罚，自古以来受到统治阶级的高度重视。人们通常用“人命关天”来形容它的极端重要性。这也正是我国最高立法机关在多部基本法律中在设立“两审终审制”的情况下为何还要单独对判处死刑的案件设立“死刑复核程序”的基本出发点。因此，为了确保死刑案件的质量，做到万无一失，不能强调任何客观原因和困难去减化相关的法定程序，因此，在审判实践中以“人少案多”为由而将死刑案件的核准权长期下放的认识和做法是不恰当的，也是非常危险的。
（四）其他三种关于死刑复核程序的学术主张弊多利少
1、高级人民法院内设立死刑复核庭的作法难以起到有效的法律监督和制约作用。这是因为，死刑案件都属于重大案件，按照人民法院组织法中有关审判委员会的职责范围规定，对判处死刑的案件，无论是在一审、二审或复核审阶段，都应当提交审判委员会讨论，国家立法机关对“两法”进行重大修改后，最高人民法院在发布的相关司法解释中（如执行刑事诉讼法的解释、对合议庭工作问题的解释等）都作了相同的规定。
然而，在同一个人民法院内，只有一个审判委员会，可以设想，在同一个审判委员会内，对同一起死刑案件的二审和复核在很短的时间内分别进行两次讨论，是否现实?“今天”讨论决定“此审判组织”提交讨论的案件“明天”又讨论决定“彼审判组织”提交讨论的同一案件，究竟有多大意义？抑或会起到多大的监督制约作用?
2、将立法中“授权”的规定改为“委托”，其实是一种文字游戏。无论是“授权”也好、“委托”也罢，谁都无法改变绝大多数死刑案件事实上是由高级人民法院核准的客观事实，都无法否认死刑复核程序在审判实践申已经名存实亡的客观事实，都无法回避自“两法”实施以来最高人民法院从未真正统一行使过死刑核准权的客观事实。因此，如果把“授权”改为“委托”后就认为这就表明高级人民法院对部分死刑案件拥有的核准权是基于最高人民法院的委托，仍是最高人民法院在统一行使死刑核准权的想法，实在是一种天真的幻想。
3、基层法院行使死刑案件的一审权有违立法本意。刑事诉讼法确定判处死刑的案件要提高级别管辖的目的，并不仅仅是考虑到高一个级别的法院和法官对于确保案件质量具有十分重要的意义，而且也标志着对死刑适用的宏观控制。虽然我国建国以来大多数时期的死刑案件的一审权在基层法院，但那主要是在“两法”实施前“无法”的特殊年代，自１９８０年“两法”生效施行以后，除１９８３年“严打”期间曾经将死刑案件的一审权“下放”过几个月外，２０多年来都是严格按照法律的规定由中级人民法院进行一审的。因此，如果现在要将死刑案件的一审权“下放”给基层法院，岂不是一种历史的倒退，而不能称之为“改革”措施。

综上所述，笔者认为，除最高人民法院判决的死刑案件外，都必须坚持死刑复核程序，死刑案件的核准权必须收归最高人民法院。针对当前立法和司法实践中存在的问题，具体操作方式可以由全国人大依照宪法第６２条第１１项关于“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的规定，撤销１９８３年全国人大常委会在修改人民法院组织法时关于允许最高人民法院可以将死刑案件的核准权授权给高级人民法院行使的内容，与此同时，最高人民法院也应当发文宣布过去有关授权的规定即行废止。相应地，国家有关部门应当立即为最高人民法院增加与办案任务相适应的编制（目前可以考虑先从高、中级人民法院选调一批优秀法官）并尽快改善办公条件。

下面请武警学校李佑标教授发言。

一、关于死刑复核范围的问题
　　一般认为，死刑复核的范围是指判处死刑立即执行的案件和判处死刑缓期二年执行的案件。如此说来，死刑复核的范围无需从理论上展开研究。但是，是否所有判处死刑立即执行的案件和判处死刑缓期二年执行的案件都应当进行复核，在法律上是不明确的，在理论上是需要进一步加以探讨的。从法律规定来看，刑法和刑事诉讼法的规定存在着表述上的不一致性。对于判处死刑立即执行的案件的复核问题，《刑法》第48条第2款规定：“死刑除由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”《人民法组织法》第13条也有同样的表述。而《刑事诉讼法》第199条却规定：“死刑由最高人民法院核准。”对于判处死刑缓期二年执行的案件，《刑法》第48条规定：“死刑缓期二年执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”而《刑事诉讼法》第201条只规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。”

上述关于死刑复核范围的法律规定在表述上的不一致性带来的问题便是人们对死刑复核范围界定的差异性。争论的焦点在于最高人民法院判处死刑立即执行的一审和二审案件与高级人民法院判处死刑缓期二年执行的一审和二审案件是否需要进行复核。对此，存在着以下两种截然不同的两种观点：
第一种观点为“全部说”。该观点认为，所有判处死刑立即执行的案件和判处死刑缓期二年执行的案件都应当纳入死刑复核的范围。“虽然最高人民法院的审判人员在职业素质、业务水平上都比较高，但是，由于死刑案件的重大与复杂，发生错误的可能性仍然存在。从实现慎杀、避免错杀的目的出发，死刑复核程序是不可省略的。因此，即使是最高人民法院一审判决或二审裁定的死刑案件也应当进行复核程序。只有这样，才能保证死刑复核程序的完整性和适用上的统一性。” 对于死刑缓期二年执行的案件，“‘由高级人法院判决或者核准’，只能说明高级人民法院有判决或者核准死刑缓期执行案件的权力，并不是说高级人民法院本身判决的案件就可以不再核准。如果是这样的话，由于高级人民法院的判决是既含一审又含二审，因而最后实际上只有一种案件需要核准了，那就是中级人民法院判决的、被告人不上诉、检察院也未抗诉的死缓案件。对此笔者认为至少应该将高级人民法院判决的死刑缓期执行案件纳入到复核的范围中来”。
第二种观点为“部分说”。该观点认为，只有部分判处死刑立即执行的案件和判处死刑缓期二年执行的案件才纳入死刑复核的范围。其理由主要是最高人民法院或者高级人民法院的审判人员的业务素质和业务水平整体上都比较高，而且本来就拥有对死刑和死缓案件的核准权，因而由高级人民法院判处死刑缓期二年执行的一审和二审案件以及由最高人民法院判处死刑立即执行的一审和二审案件不再需要进行复核。

笔者同意第二种观点。因为死刑复核并不是一切死刑案件的必经程序，拥有对死刑案件的审判权不一定拥有对死刑案件的复核权，但是，拥有对死刑案件的复核权必然以拥有对死刑案件的审判权为先决条件。因此，拥有对死刑案件复核权的法院对自己所作的判决或者裁定自然不需要进行复核。目前，刑事诉讼法正在酝酿修改，从保持与刑法的一致性来看，应当对刑事诉讼法作适当修改。对于死刑立即执行案件的复核应当采用刑法第48条的表述，同时对于死刑缓期二年执行的案件也应当采用类似的表述，即“死刑缓期二年执行的案件除由最高人民法院和高级人民法院判决的以外，都应当报请高级人民法院核准。”

二、关于死刑核准权收回的问题
死刑核准权的下放从1980年到现在已经有25个年头了，随着刑事诉讼法的修改纳入第十届全国人大常委会的立法规划，刑事诉讼法学界对于收回死刑核准权的呼声也是日趋高涨。其理由无非是于法无据，于理不合，于实践不利，在此不再赘述。与其相呼应，学者们也有很多不同的改革方案，仁者见仁，智者见智。其中，比较具有典型意义的方案有两种：一是“收回说”，即将授权高级人民法院复核部分死刑案件的权限收回由最高人民法院行使。具体来说，可以设死刑复核庭，或巡回复核庭，或常设复核庭，或大区法院，等等。二是“改造说”，即废除死刑复核程序，对于死刑案件实行三审终审。

笔者赞同收回下放的死刑复核权，但对于上述关于收回后的两种改革方案却认为有商榷的必要。笔者认为，上述两种改革方案都不失为一种选择，然而都不是最佳选择。因为这两种改革方案在设计上都存在着同样的缺憾，即立法者和司法者最为担心的问题――最高人民法院的工作量的增加。因为目前我国的社会治安形势仍然十分严峻，判处死刑案件的数量实际上不会太少。据有的专家测算，如果将下放的死刑案件复核权收回，最高人民法院至少要增加500名专职复核死刑的法官。而上述两种方案中无论哪一种方案，都主张死刑案件的复核程序或者死刑案件的三审程序是必经程序，要么死刑复核程序是由最高人民法院依职权主动进行的，要么最高人民法院对死刑案件的三审程序是由强制被告人上诉而引起的。

那么，我们能不能另辟途径，设计出另外一种更为合理的方案？回答应当是肯定的。目前，死刑复核程序的行政化色彩非常浓厚，表现之一便是在程序的启动贯穿着职权主义，“这种启动方式与一审、二审程序的启动相比，更具行政色彩，缺乏诉讼特征，同时也不符合法院的消极、中立的诉讼地位和不告不理原则的要求”。 因此，学者们在抨击的同时，大多主张将死刑复核程序由权力型改造为权利型，具体而言，就是将启动死刑案件的审判或者复核诉讼化。由此，笔者从中得到启示，这就是废除死刑复核程序，对于死刑案件实行三审终审制，其上诉权或抗诉权由被告人或人民检察院自主行使，不实行强制上诉或强制抗诉制度。这样，既可以保障死刑案件中被告人的诉讼权利，防止错杀，也可以从实际上减轻最高人民法院审判死刑案件的工作量，消除人们对于收回下放的死刑复核权或者废除死刑复核程序的疑虑。当然，对于死刑案件的三审程序的设计，笔者主张一审为全面审，二审为复审，三审为法律审。

废除死刑复核程序，代之以完全诉讼化的三审终审制，意味着具有中国特色的死刑复核程序的“寿终正寝”。对此，有的人可能难以割舍，甚至难以接受。但是，这并不妨碍我们从理论上进行大胆探讨和小心求证。第一，现有的死刑复核程序不符合司法权的特征。对于司法权的特征，学界公认被动性是其特征之一，而现有的死刑复核程序却是由人民法院主动依职权启动的。第二，死刑复核程序与贯彻慎杀、少杀的刑事政策并不构成逻辑同构。贯彻慎杀、少杀的刑事政策与死刑复核程序不是逻辑的对应关系，废除死刑复核程序而通过其他程序制度同样可以保障贯彻慎杀、少杀的刑事政策。同理，对于我国古代死刑复核制度的继承与借鉴也并不是只有死刑复核程序一条途径。

三、关于死缓变更执行死刑的问题
根据刑法第50条和刑事诉讼法第210条的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准。因此，对于死缓犯变更执行死刑，必须具备以下两个条件：一是实体条件，即构成故意犯罪；二是程序条件，即查证属实。

从前者来看，对死缓犯变更执行死刑只存在定性问题，不存在量刑问题。应当说，1996年修正的刑事诉讼法将1979年刑事诉讼法第46条中的“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”是一个进步，“统一了认识，解决了客观标准的明确性，增强了可操作性”。 但是，对于死缓犯在死刑缓期执行期间的故意犯罪是否一律变更执行死刑，在刑事法学界是存在着争议的。概括起来主要有以下两种观点：第一种观点为“无条件说”。认为刑事诉讼法并未规定例外条件，同时，死缓犯在死刑缓期执行期间故意犯罪的，既说明该罪犯人身危险性依然严重，又说明该罪犯不杀不足以阻止其继续犯罪。第二种观点为“有条件说”。因为法律条文并无应当绝对地一律核准执行死刑之意。“从刑法第五十条规定的文字上来看，其中并没有要求最高人民法院‘应当’核准，执行死刑这样的命令性规定。也就是说，对于在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，是否应当执行死刑，授权最高人民法院裁量。” 笔者同意第二种观点。但是，问题出在刑事诉讼法第210条的规定上。根据刑事诉讼法第210条的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑。在这里，对于死缓犯变更执行的实体条件似乎没有自由裁量权。因此，刑事诉讼法在修改时，应当与刑法第50条保持一致，或者在“应当执行死刑”后加一“的”字。“应当执行死刑”与“应当执行死刑的”，虽然一字之差，但意思却截然不同，大相径庭。前者没有适用变更执行死刑的自由裁量权，而后者则隐含着享有适用变更执行死刑的自由裁量权之意。正因为如此，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第277条，以及《最高人民法院关于报送按照审判监督程序改判死刑被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的复核案件的通知》使用的都是“应当执行死刑的”表述。

从后者来看，对死缓犯变更执行死刑的程序应当是诉讼程序。也就是说，应当按照刑事诉讼法规定的侦查、起诉、审判程序查证属实。对此，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第339条已经作了明确规定，即“被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪的，应当由人民检察院提起公诉，罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。”为什么要经过诉讼程序？道理很简单，因为根据刑事诉讼法第12条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。当然，从具体的诉讼程序来看，因为审判管辖确定了由中级人民法院管辖，那么，提起公诉的人民检察院应当与此相对应。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第418条的规定，“被判处死刑缓期二年执行的罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪，执行机关移送人民检察院受理的，由服刑所在地的分、州、市人民检察院审查决定是否提起公诉”。在这里，审判管辖的确定与刑事诉讼法关于审判管辖的规定是否存在法律适用冲突可能，存在着截然不同的两种观点的。第一种观点为“肯定说”。因为被判处死刑缓期二年执行的罪犯在死刑缓期执行期间的故意犯罪不一定符合刑事诉讼法第20条关于中级人民法院管辖一审案件的规定，即有可能“高就”或者“低就”，将应当由基层人民法院管辖的一审案件上提到由中级人民法院管辖，或者将应当由高级以上人民法院管辖的一审案件下放到由中级人民法院管辖。所以，有的学者认为，“死缓犯所犯新罪的级别管辖如何确定呢？笔者认为，我国刑事诉讼法有关级别管辖制度已经解决了这个问题，无另行做出特别规定或解释的必要”。 第二种观点为“否定说”。“其理由是，此类案件的罪犯，都属于可能应当执行死刑的案件，凡死刑案件的审判，就必须执行刑事诉讼法第20条关于级别管辖的规定，统由中级人民法院依一审程序进行审判。这是其一。其二，由中级人民法院一审，对于保障罪犯合法的诉讼权利，以及相衔接的死刑复核程序的进行，都有章可循，有理有利。” 笔者同意第二种观点，因为对于死缓犯在死刑缓期执行期间的故意犯罪的审判管辖不能孤立地来看待，对死缓犯在死刑缓期执行期间的故意犯罪进行审判是与可能执行死刑联系在一起的。

对死缓犯变更执行死刑的程序应当是诉讼程序只是问题的一个方面，问题的另一方面是由哪一级人民法院来决定变更执行死刑。根据上述关于死缓犯所犯新罪的由中级人民法院管辖的精神，应当由中级人民法院在作出认定构成新的故意犯罪的同时作出决定变更执行死刑的判决。对此判决，可以上诉，也可以抗诉。但是，根据2003年11月26日《最高人民法院关于报送按照审判监督程序改判死刑被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的复核案件的通知》，对于被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的死刑复核案件，一律报送最高人民法院核准。

请大家就上述专家的主题发言进行提问或评论

下面请浙江工业大学法学院张旭教授发言

对贯彻我们这些方案的时候，刑事诉讼如何做到公正与效率统一是关键性的问题。增加程序等方案都涉及增长投入的问题，但同时，也要考虑增加投入能不能达到少杀、慎杀的目的。最高法院死刑复核改判还是少数的。能不能够改用三审制。可不可以利用现有的法院编制，把死刑复核的法官派到最高法院行使死刑复核权。

现在由周国君总编发表主题发言

我提交的论文是《我国古代死刑复核制度特点及其借鉴》。我认为，我国古代对死刑复核的规定需要我们认真学习、论证。死刑复核有应然与实然问题。应然是一回事。但是，最高法院要复核死刑，至少六百人，编制办公地等也难以解决。设分院，挂何牌子，如何分区，都是实际上难以解决的问题。我认为，最高法院可成立死刑复核厅，增加法官，派出各地监督。在各省轮流走，最高院的人则采取听证办法。听证既要听事实也要对法律。其次，关于死缓问题，证据不足死缓，这关系到刑诉法政策调整的重大问题，即疑罪是否从无，罪疑是否从轻。在当前百姓观念现状下，甚至有的领导人的观念也需要转变的情况下，需要慎重从事，需要考虑实然与应然的关系。
大家可以提问，发言者也可以回应。

由于各专家发表的主题内容较多,网上直播将延时结束.请各位网友谅解.

大家可以提问,也可以就此问题作出回应。

死刑复核程序，被依法判处死刑的有权申请赦免或减刑。这个程序让被告在复核程序中，让辩护律师参加是非常必要的。第二、我认为思路上要清楚，增加的人太多还是存在问题。死刑的判决数、执行数，不仅是要从实体法上解决，实际执行中也要减少。我们往往不理解英美法系中判处一、二百年有期徒刑，但仔细的想还是有道理的。死刑要控制严格，从严掌握死刑标准。通过实体法和程序法而不增加人来解决这个问题。对犯罪率，要通过各种的手段来降低。绝大部分判死刑的案件，社会危害性还是很严重的，情节很恶劣。不要认为多杀就可以解决犯罪。实际上，法律需要与政策等各方面协调一致，实体法和程序法两方面都要控制和降低死刑的使用率和执行率。我还是认为我们的社会应该多一些宽容。

死刑复核的问题首先是个价值取向的问题。死刑权由中央控制，大家似乎没有异议。许多人考虑的是死刑复核权收回最高法院后需要投入多大的财力人力才能完成。有人认为，国家不富，现状已可以了。但是成本不能与人的生命比较。如增加五六百人就可以达成控制死刑的目的，这一成本应是很少的了。在刑事审判中存在着一种现象，如一审判二三年，二审本认为应无罪，但考虑到国家赔偿，地方上无力赔偿，所以二审也就采取关多久判多久算了。这是危险的。考虑问题，只考虑到人财物上的困难，不考虑问题本身对错的思维方式是不对的。

关于死刑复核问题,今年4月已在襄樊召开了一次会议。
下面，我结合今天下午的内容，讲三个问题：（一）死刑适用问题。从整体上考虑，建立保护人权的观念，非常重要。我们国家被判处死刑人数的变化和我们整个社会、尤其是人权保障观念是密不可分的；（二）我们不能形成这样一种印象：把防止错杀都寄托在死刑复核程序上；（三）要从整体上宣扬通过正当程序控制死刑适用和减少死刑适用的重要性，也就是说要从侦查阶段就要开始控制。领导重视和群众关注的案件更加保证程序的正当性。

今天的研讨内容到此结束。
明天，我们将继续网上直播这次研讨会。欢迎各位网友继续关注并参与！